En las últimas horas se interpuso ante el Tribunal en lo Criminal 1 de la ciudad de Necochea una acción de hábeas corpus colectivo en contra de los DNU presidenciales que fijan distintas restricciones ante la pandemia de coronavirus, a la vez que pide que se declare la inconstitucionalidad tanto del último decreto 287/2021, emitido el último 30 de abril, como también de los anteriores. La validez legal de los mismos está en plena discusión.

La presentación la realizó el abogado marplatense Julio Razona pocos días antes que venzan las medidas que decretó el Presidente Alberto Fernández en virtud del avance de la segunda ola de la nueva enfermedad, y en momentos en que el Gobierno esperaba que el Congreso sancionara antes de esa fecha, el viernes 21 de mayo, un proyecto de ley que replicara en parte dicho DNU y le otorgara al primer mandatario facultades especiales para adoptar nuevas restricciones.

El Tribunal lo integran las juezas Luciana Irigoyen Testa y Mariana Giménez, y pertenece al fuero provincial.

El Decreto 287/21 definió en su artículo 3 “Parámetros para dedinir riesgo epidemiológico y sanitario”, estableciendo la existencia de “Bajo Riesgo”, “Mediano Riesgo” o “Alto Riesgo” Epidemiológico y Sanitario en los Departamentos o Partidos de más de más de 40.000 habitantes y los grandes aglomerados urbanos, departamentos o partidos que se encuentran en situación de alarma epidemiológica y sanitaria”. En función de ello, se tomaron diferentes medidas restrictivas, como la suspensión de clases presenciales, la prohibición de circular en distintas horas, el cierre de gimnasios y natatorios, entre otras decisiones. Por estas horas, se está evaluando prorrogar las medidas o profundizarlas aún más.

El Hábeas Corpus

En el escrito, el Dr. Razona especifica que “el cuestionado DNU 287/2021, en su art. 29 establece: “intervención de la autoridad competente para la aplicación de los arts 205, 239 y concordantes del Código Penal”, señalando que el mismo “reitera el primigenio DNU 260/2020 y los sucesivos dictados por el Poder Ejecutivo, utilizan la misma frase haciendo referencia” a los mismos artículos “como sanción  ante el incumplimiento del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, régimen de política sanitaria en relación a la denominada “Pandemia”.

El letrado agrega que “es incomprensible la redacción de este decreto y de los anteriores que establecen que serán aplicables los arts. 205, 239 y concordantes del Código Penal Argentino”. Y afirma: “En consecuencia se le dan atribuciones al poder represivo del Estado a tipificar conductas libremente con una tipicidad “genérica” que viola los más elementales principios del Derecho Penal, entre ellos, el “tipo penal”.

El artículo 205 del Código Penal tipifica que “será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”. Por su parte, el art. 239 estipula que “será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal”.

La figura del “tipo penal” tiene una triple función: seleccionadora de los comportamientos humanos, de garantía de que sólo aquellos subsumibles en él pueden ser sancionados, y motivadora, siendo el legislador quien indica a los ciudadanos cuáles conductas están prohibidas y pasibles de sanción.

Por lo tanto, asegura el Dr. Razona, “el término “concordantes” no deja de ser un cheque en blanco para imputar a conductas determinadas por el Poder Ejecutivo como disvaliosas. Así la circulación de un ciudadano, considerada peligrosa por DNU, por llevarse a cabo más allá del horario permitido, podría tipificar, por ejemplo, el delito de Homicidio en grado de tentativa, situación tan inadmisible como inconstitucional y sumamente peligrosa en manos de cualquier autoridad pública, atento ser un ingreso legal a cualquier tipo de exceso”.

Así mismo, explica que “el tipo penal indeterminado que pretende punir el Estado al violar el A.S.P.O. (Aislamiento Social Preventivo Obligatorio), es un claro ejemplo de ley penal en blanco, que contiene un elemento normativo: violación de las medidas sanitarias adoptadas por la autoridad competente”, y reafirma que “lo que permiten los DNU cuestionados, al  completar, con el término “concordantes”, tipos penales difusos y por lo tanto inconstitucionales por su ambigüedad, es dejar en manos de cualquier autoridad la imputación del delito que le parezca apropiado, ya que el núcleo de la ilicitud de una conducta disvaliosa es difuso y arbitrario”.

“La ley penal en blanco nacida de un DNU del Poder Ejecutivo con esas llamativas características violatorias a las más elementales normas que hacen al Derecho Penal, contiene en su origen su propia nulidad insanable y por ende es inconstitucional”, agrega. “Los DNU en crisis, no dejan de ser leyes penales en blanco abiertas”.

A la vez, no duda en afirmar que “es la puerta de entrada a un Estado totalitario y represor, legitimado por la “errónea” redacción de los Decretos de Necesidad y Urgencia cuestionados”. Prosigue el letrado: “Por medio de los DNU cuestionados se completa una norma penal “en blanco”, lo que indica claramente que atento el alcance absolutamente abierto referido, se está legislando en materia penal en forma descontrolada, libremente, sin tipo penal determinado”.

En sus considerandos, el DNU 287/21 señala que “todas las medidas adoptadas por el Estado Nacional, desde la ampliación de la emergencia pública en materia sanitaria realizada mediante el Decreto N° 260/20 y prorrogada por el Decreto N° 167/21 se encuentran en consonancia con lo establecido por el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, por lo que “el presente decreto se dicta con el fin de contener y mitigar la propagación de la epidemia de COVID-19 con la finalidad de preservar la salud pública, adoptándose en tal sentido medidas proporcionadas a la amenaza que se enfrenta, en forma sectorizada, razonable y temporaria”.

“La protección del estado sanitario de la comunidad no puede estar fundada en la aplicación difusa de normas penales”, sostiene el Dr. Julio Razona en su acción de hábeas corpus. Y asegura que “la política sanitaria de un país, no puede ser la excusa para criminalizar conductas sociales. En la Emergencia Sanitaria dictada por el Poder Ejecutivo, ley 27.541, los esfuerzos deben centrarse en ser eficientes contra la Pandemia con medidas profilácticas, preventivas, educativas y terapéuticas, sin estar legitimado para sancionar conductas sociales que podrían tipificar cualquier conducta ilícita en sede penal. Tampoco habilita la Carta Magna a consentir este tipo de medidas ante el fracaso de las medidas sanitarias implementadas”.

En ese sentido, el letrado se apoya en la evaluación llevada a cabo por la Auditoria General de la Nación, a cargo de Jesús Rodríguez, que ha sostenido que la Argentina triplica el número de fallecidos por millón de habitantes que el promedio mundial. “El evidente y publico fracaso de la política sanitaria por parte del órgano encargado de elaborar medidas de prevención, contención y cura de la enfermedad, deslegitima a quien legisla sobre sanciones penales abiertas para quien viola protocolos, estas son “insanablemente nula porque conllevan la carga de su inconstitucionalidad.”, asevera el Dr. Razona.

En otro aparte de su presentación, señala que “es evidente que existe un conflicto entre los DNU que abarcan materia penal en forma ambigua y genérica, con las leyes penales que deben ser producto de su promulgación por parte del Poder Legislativo, en honor al principio de legalidad en un Estado de Derecho. La Constitución Nacional atribuye al Poder Legislativo el dictado del Código Penal (artículo 75, inciso 12) y prohíbe al Poder Ejecutivo Nacional emitir disposiciones de carácter legislativo, con las excepciones prevista en el art. 99, incisos 2do y 3ro)”. Dicha delegación jamás es permitida en materia penal, sino en cuestiones de administración o de emergencia pública.

En su escrito, el abogado también le dedica un párrafo a los legisladores: “En nuestro país el descomunal presupuesto asignado al Congreso de la Nación, permite no solo funcionar normalmente, sino también que cada legislador cuente con una cantidad exorbitante de asesores y facilidades de todo tipo para cumplir con su única función: legislar”.

Y concluye diciendo que “el Decreto de Necesidad y Urgencia cuestionado, así como los anteriores, algunos de los cuales han sido autorizados por el Congreso Nacional, son insanablemente nulos, ya que violan expresamente la prohibición del Presidente de la Nación de criminalizar conductas en forma ambigua o genérica”.