La noticia da cuenta (diario Clarín del 10/09/2010, pág. 34) que por 170 votos a favor, 29 en contra y 9 abstenciones la Cámara de Diputados aprobó el proyecto impulsado por la Diputada Diana Conti, que pretende incorporar al Código Penal la figura del infanticidio: “se impondrá prisión de 6 meses a 3 años a la madre que matare a su hijo durante o luego del nacimiento mientras se encontrare bajo la influencia del estado puerperal”.

         En la actualidad la conducta está sancionada con la pena del “homicidio agravado por el vínculo”, es decir prisión perpetua, pudiendo el juez aplicar, si mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, la pena del homicidio simple (prisión de 8 a 25 años).

Un poco de historia

La figura del infanticidio existía en el Código Penal hasta que la Ley 24.410 derogó el tipo penal contenido en el inciso 2° del artículo 81.

El delito de infanticidio, era una figura autónoma, un homicidio atenuado, que consistía en la muerte del hijo mediando las circunstancias temporal y psicofísica de cometerse durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal.

Ahora bien, reclamaba un específico elemento subjetivo, una ultraintención: “querer ocultar la deshonra que importa el irregular nacimiento”. Este elemento subjetivo volitivo, consistente en el ocultamiento de la deshonra sexual, que para la madre importa el nacimiento del hijo, constituía la esencia misma de la punición privilegiada -reducida- del infanticidio, respecto a la figura del homicidio doloso simple.

No mediando este específico dolo directo en el sujeto activo (actitud de quien mata sabiendo lo que hace y queriendo hacerlo), esto es la dirección de la voluntad encaminada al ocultamiento de este deshonroso alumbramiento, el hecho no podía caracterizarse como infanticidio, la conducta entonces se subsumía en la figura del homicidio agravado en razón del vínculo (madre-hijo).

Subrayo este punto para que no queden dudas, aún cuando mediaran en el caso las circunstancias temporales y fisiológicas de haberse cometido el hecho “durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal”, la conducta de la madre no se beneficiaba con la pena atenuada del infanticidio si el móvil o la finalidad de su accionar no fuera el ocultar la deshonra.

La exigencia de la causa honoris impregna la figura de infanticidio y es lo que le otorga autonomía. Ha sido el factor ético fundamental que caracterizó la especificidad de la figura.

Hasta el año 1994 (la derogación por la ley 24.410) el infanticidio tenía una pena benigna por la motivación de la madre: cual era la ocultación de su deshonra, en otras palabras, en nuestro derecho siempre tuvo como única causal el “móvil de honor”.

Si no mediaba el propósito de ocultación de la deshonra, no existía infanticidio específico, aunque el delito se hubiera cometido en el periodo puerperal.

Nuestro autores mayoritariamente y toda la jurisprudencia interpretó el “estado puerperal” como una referencia temporal que no podía operar como causal autónoma, sino que siempre debía concurrir –insisto- con el “móvil de honor”.

El proyecto aprobado en Diputados

El proyecto de ley aprobado en Diputados no incluye el móvil del honor (causa honoris), entonces no podemos hablar técnicamente de infanticidio, porque ha desaparecido el elemento “beneficiante” que lo califica. En consecuencia debe aplicarse el sencillo principio jurídico de que si a alguna figura calificada o privilegiada se le suprime el elemento que la califica o privilegia, subsiste la figura simple correspondiente.

Pero además, el Código Penal contiene elementos suficientes para resolver una situación donde la madre mata al recién nacido “durante el nacimiento o bajo la influencia del estado puerperal” sin necesidad de introducir la figura del infanticidio, cuya constitucionalidad y convencionalidad (art. 75 inciso 22 Constitución Nacional), es más que dudosa.

Las soluciones que hoy proporciona el Código Penal

Es que, si como sabemos “el estado puerperal” es padecido por toda mujer que da a luz, ¿cuál es el fundamento de la atenuación de la pena? No puede ser “el estado puerperal” per se, porque si toda parturienta lo sufre la conducta debería ser declarada lisa y llanamente impune, lo que aparece como contra natura.

Entonces la atenuación debe ser tributaria de una alteración psicológica de la mujer que no implique un cuadro clínico de psicosis, ya que en ese caso no cabría juicio de reproche penal por estar afectada la culpabilidad (inimputabilidad del sujeto activo del art. 34:1 del Código Penal).

La única causal de atenuación para este homicidio lo debe constituir una disminución de la capacidad de comprensión de la criminalidad del acto de la madre, entendida como la que ocasiona en la autora un trastorno de conciencia lo suficientemente grave sin llegar a la causal prevista en el inc. 1º del art. 34 del Código Penal. Una disminución de su capacidad de comprender la antijuridicidad de la acción.

Sintetizando:

 1) De existir un padecimiento psiquiátrico en las circunstancias que señala el Código Penal, si el mismo reúne las características de un “estado psicótico”, será el art. 34 inc. 1° del Código Penal el que resuelva la situación.

2) Si existe “emoción violenta” se aplica el art. 81 inc. 1°.

 3) Finalmente si la alteración producto del “estado puerperal” no encuadra en ninguna de las dos alternativa anteriores, pero existen circunstancias excepcionales de atenuación, por presentarse una disminución de la capacidad de comprensión de la criminalidad del acto (lo que en doctrina se denomina imputabilidad disminuida), el juez podrá aplicar la escala penal del homicidio simple (art. 79).

Concluyendo

Una reflexión final, cuando en 1990 el Poder Legislativo ratificó por ley 23.849 la Convención Internacional de los Derechos del Niño la incorporó al derecho positivo vigente, haciéndola de obligatoria aplicación por parte de la Corte Suprema y tribunales inferiores. Así, incluyó en el plexo normativo supremo un valor fundamental: el deber de proteger intrínsecamente la vida del niño.

La supresión del inciso 2° del artículo 81 del Código Penal que contenía la figura del “infanticidio” por la Ley 24.410, respondió así a la necesidad de reconocer la superioridad del valor “vida del niño” en relación al valor “honra pública de la mujer”.

Carlos Llera