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La ONG Ciudadanos Libres por la Calidad Institucional Asociación Civil presentó en el mediodía de hoy un amparo con medida cautelar contra el denominado "cepo cambiario" (Ver texto del escrito judicial al pie).
En sus fundamentos, se cuestiona la ilegalidad e inconstitucionalidad de las restricciones a la adquisición de divisas extranjeras, las que, según el criterio jurídico de la amparista, no son admisibles conforme a las normas que regulan la materia, aún cuando se corroborara el carácter "inconsistente de la operación".
En el escrito de demanda, se acusa a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) de aplicar en forma ilícita y arbitraria una política cambiaria para lo cual carece de competencia, ya que la misma se reduce a las cuestiones estrictamente impositivas.
Por tratarse la accionante de una entidad representativa de intereses colectivos, en caso de obtenerse un fallo favorable, el mismo sería al menos aplicable sobre todas las operaciones realizadas en el ámbito de competencia del tribunal, es decir, sobre todo el territorio de la Capital Federal.
La causa, caratulada "Ciudadanos Libres por la Calidad Institucional Asociación Civil c/AFIP - DGI S/amparo resolución 3210/11 Y 3333/12" (Expte. Nº 23.127/12), quedó radicado en el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 6 de la Capital Federal, a cargo del Dr. Enrique Lavié Pico.
¿Será Justicia?
Equipo de Actualidad de Tribuna de Periodistas
Anexo: texto de la Acción de amparo
Señor Juez: José Lucas Magioncalda, abogado T 62 F 671 del CPACF, constituyendo domicilio junto al letrado que me patrocina, Dr. Alberto Volpi, abogado, T 83 F 931 del CPACF, en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a V.S. me presento y digo:
I. PERSONERÍA:
Conforme lo acredito con la copia de poder general judicial (Anexo I) que en copia adjunto y firmo, declarando bajo juramento que la misma es fiel a su original, soy apoderado de Ciudadanos Libres por la Calidad Institucional Asociación Civil, con domicilio social en Lavalle 1773, 6º “C”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II. OBJETO:
En el carácter invocado y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante, vengo a interponer la presente acción de amparo, en los términos de la ley 16.986 y el art. 43 de la Constitución Nacional, contra la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP) a fin de que:
a) se DECRETE la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Resolución General 3333/2012 de ese organismo, en cuanto impone un racionamiento encubierto (e ilegítimo) de las divisas;
b)se ORDENE a la demandada el cese de la vía de hecho por medio del cual la AFIP impide a los ciudadanos y los habitantes, de modo sistemático y arbitrario, efectuar operaciones de cambio de divisas, alegando falsamente la presencia de “inconsistencias” de las previstas en la Resolución General 3210/2011.
Asimismo, a los fines de asegurar el cumplimiento de la sentencia de amparo, venimos a solicitar que se disponga una medida cautelar, según se indica en el punto VI.
Todo ello, conforme las consideraciones que paso a exponer:
III. HECHOS:
La Resolución General AFIP Nº 3333/2012, del 23 de mayo de 2012, introdujo una “nueva” operatoria para quienes pretendan adquirir moneda extranjera con motivo de viajes al exterior.
Se supone que esta normativa “amplía” o “perfecciona” la Resolución General de AFIP Nº 3210/2011, que ya establecía un sistema de registro y validación previos, según el cual las entidades cambiarias deben obtener un número de transacción –sólo otorgado por la AFIP a los “validados”- para realizar operaciones de cambio de divisas. Pero en el caso de la norma más reciente, para el caso concreto de quienes pretenden adquirir moneda extranjera con motivo de un viaje al exterior.
Se trata, en ambos casos, de un “visto bueno fiscal”; que funciona en los hechos como condición necesaria para realizar toda operación de cambio de moneda.
Esas autorizaciones, así como la normativa de la AFIP en que se basan, gozan de presunción de legitimidad y apariencia de legalidad; a la vez que han operado en los hechos de modo efectivo.
Esas presunciones, impuestas por la necesidad de orden y la indudable ventaja de que creamos en las instituciones, admiten –pese a todo- prueba en contrario.
Las resoluciones generales de la AFIP mencionadas han establecido con carácter general una obligación de brindar información al Fisco acerca del uso que se pretende dar a las divisas que se desean obtener a través de la operación de cambio de monedas.
Según las dos disposiciones, en base a la información proporcionada por el solicitante, la AFIP efectúa una “evaluación sistémica, en tiempo real, sobre los datos ingresados” y “emite” la respuesta correspondiente. Pero mientras en el caso de la Resolución 3210/2011 es el solicitante el que indica el monto que pretende cambiar (art. 5°), la Resolución 3333/11 señala que será la AFIP la que dictará un pronunciamiento acerca “del monto de pesos validado para la adquisición de moneda extranjera”.
En este último caso, no se describen los criterios que habrán de usarse para atribuir sumas de dólares a las distintas solicitudes, aunque de la lectura de la primera de las resoluciones puede advertirse fácilmente que persiste el deber de hacer mención expresa de las “inconsistencias” (entre los datos de la operación, según las bases de datos de la AFIP), básicamente por impedir el adecuado registro de la operación; objetivo primordial declarado por ambas resoluciones.
La detección y observación de esas inconsistencias no puede equipararse con la facultad de asignar “raciones de divisa” a ciertos solicitantes, según la atribución que la AFIP se otorgó a sí mismas a través del artículo 3° de la Resolución 3333/2012.
Según esa normativa, la AFIP habilita (o no) a los particulares a cambiar, dentro del único mercado legalmente reconocido, hasta cierta suma de pesos por moneda extranjera. Para lo cual se prevé un interrogatorio acerca de los planes de viaje, pero no se indica por qué. Y se emite resolución sin dar razón o motivo y sin hacer públicos los criterios generales en que se inspira.
Ocultándose en la apariencia de legitimidad, sin dar razones ni motivos, de forma arbitraria, se han impuesto limitaciones al ejercicio del derecho individual de adquirir divisas extrajeras. Eso que se conoce en estos días como “CEPO CAMBIARIO”. Dicha política, cuyos fines no han sido declarados públicamente, se basa en la limitación ilegítima de derechos constitucionales que merecen la protección jurisdiccional por la vía del amparo.
IV. LEGITIMACIÓN:
Conforme lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos ( art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado, y la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo- lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad-, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna, razón por la cual sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos, no perteneciendo estos bienes a la esfera individual sino social y no son divisibles de modo alguno.” (CSJN, Fallos: 332:111, 24/02/09). –el subrayado en negrita me pertenece). Así, mi mandante resulta legitimada para la presente acción, en tanto que los actos administrativos de alcance general impugnados, la vía de hecho administrativa cuyo cese se solicita, y la omisión de autorizar la venta de divisas extranjeras, aún en casos de operaciones tildadas de “inconsistentes” constituyen el cercenamiento masivo de derechos individuales de raigambre constitucional como el derecho a comerciar, usar y disponer de la propiedad (del cual se desprende el derecho al ahorro), eventualmente los de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; y acaso a los de enseñar y aprender, y trabajar, sin que exista en el caso derecho alguno de apropiación individual. Asimismo, conforme surge del estatuto social de mi mandante, queda claro que la lesión que provoca el acto administrativo cuya suspensión de efectos se solicita en autos, recae sobre los derechos y principios que mi mandante se ha propuesto sostener, a saber: “a) Promover y defender la calidad institucional de nuestro país, sosteniendo los valores republicanos y democráticos en que se funda nuestro orden jurídico, a través de la participación de la ciudadanía en las cuestiones públicas; b) Promover el acceso de la ciudadanía a la información y al conocimiento necesario para un pleno ejercicio de sus derechos y deberes cívicos … d) Ejercer el derecho de peticionar a la autoridad, ante todos los poderes del Estado, ya sea nacional o local, en relación a situaciones que afecten el normal funcionamiento de las instituciones y en defensa de los derechos e intereses colectivos que se vieren afectados por tales circunstancias. …”.
V. EL DERECHO:
. Vicio en la finalidad de la Resolución 3333/2012.
El art. 7, inc. f) de la LPA establece como requisito esencial del acto administrativo el cumplimiento de: “… la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.”
El fin declarado por el Director de la AFIP al establecer este sistema es el control tributario. Es decir, el “peine” que permite ver el mínimo detalle de las acciones de los contribuyentes, que se ha venido optimizando de modo dramático durante la última década en el mundo en general, en muchos casos por sobre los derechos individuales.
En el ámbito del control, a través de su DNU 618/1997, el ex Presidente Menem facultó ampliamente al “Administrador Federal” y a la agencia recaudadora en general.
Del mismo modo, fijó en favor de la AFIP un conjunto amplio de facultades, que incluyeron todas las que habían ostentado por su cuenta los organismos de cuya fusión surgió.
Es así que el Fisco puede ejercer, respecto de los contribuyentes y quienes deban actuar como agentes de información (como en este caso los bancos), la facultad de establecer regulaciones destinadas a la percepción de los tributos.
Esa normativa, sin embargo, dado el nivel del funcionario máximo de la institución, es siempre de carácter reglamentario. Y debe referirse y tener por finalidad la administración de las obligaciones tributarias legalmente establecidas; ya que las obligaciones de los contribuyentes surgen siempre de la ley, siendo los reglamentos administrativos medios para hacerlas cumplir.
Es por ello y porque las resoluciones 3210/2011 y 3333/2012 declaran como finalidad el control, que la “evaluación sistémica, en tiempo real” que se reserva la AFIP, sólo podría corresponder legalmente a un análisis de la situación tributaria del solicitante.
La detección de inconsistencias sólo debiera surgir de la imposibilidad de registrar la información fiscal declarada. Al tiempo que los motivos por los cuales no se valida una operación deben, según la Resolución 3210/2011, ser objeto de un reporte detallado por parte de la agencia recaudadora, en ocasión de comunicar los resultados de las consultas.
En línea con la Resolución General 3210/2011, la Resolución 3333/2012 invoca fines tales como “optimizar la acción fiscalizadora y el control de las obligaciones fiscales a cargo de los contribuyentes y responsables”, declara el interés de incrementar los “poderes de fiscalización del organismo recaudador con carácter previo a la realización de las operaciones”, así como concretar las ventajas de ese control, contando con datos acerca de las características de los viajes al exterior.
La “matriz informativa” de la AFIP es el principal fundamento de ambas normas. Pero mientras la Resolución 3210 impone como criterio para efectuar una operación su “consistencia” con las bases de datos de la Administración, la Resolución 3333 declara que la AFIP posee la potestad de resolver el “monto validado” para toda operación. Haciendo lo cual, sale del terreno de las “inconsistencias” en las bases de datos, para incurrir en la administración de “cuotas” de divisas para cuya adquisición se “valida” a cierto sujeto.
Y para peor, lo hace sin decir por qué y sin hacer público el criterio o cómputo a través del cual decide acerca de esas cuotas; de modo que no surge del accionar de la Administración ni de sus actos formales que la información solicitada sea debidamente considerada, ni que exista justicia en la distribución de las raciones.
No existe fundamento legal o normativo alguno para que la AFIP se irrogue la condición de “racionador” de las divisas; asignando cuotas a los demandantes particulares. Y no debe confundirse este accionar de la AFIP con la "política cambiaria", ya que ésta –al menos en la versión de la autoridad competente- no incluye desautorizar a los ahorristas y demandantes en general para adquirir moneda extranjera. Sino más bien lo contrario.
En efecto, la ley 24.144 establece en su artículo 3° que la misión primaria y fundamental del Banco Central de la República Argentina es preservar el valor de la moneda. Y agrega que las atribuciones del Banco para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de dinero y de crédito en la economía y el dictado de normas en materia monetaria, financiera y cambiaria, conforme a la legislación vigente.
En ejercicio de esa misión, el BCRA dictó la Comunicación A 4834 –del 15/08/2008-, que permanece vigente. Ésta enuncia un “Mercado Único y Libre de Cambios” para operaciones de "cambio por compra y venta de divisas" por parte de las personas físicas y jurídicas residentes”; y facilita éstas para los clientes de los bancos. Solamente exige, por debajo de los U$S 5.000 mensuales, una declaración jurada del adquirente. No fija límites, ni cuotas.
Esa normativa, cuya apariencia de legalidad es superior a la que ostenta la Resolución 3333/2012, no es –como se advierte- la que ha impedido o limitado la realización de operaciones de cambio de divisa durante los últimos meses. Pero esas limitaciones efectivamente han existido en el “Mercado Único y Libre de Cambios”.
Dado lo anterior y que no existe otra opción jurídicamente legítima que dicho “Mercado Único y Libre de Cambios”, el Estado en su conjunto –como autoridad de Derecho- no debiera negar o limitar el derecho de adquirir libremente moneda extranjera en el marco de éste; porque la decisión de hacerlo impacta en la esfera de libertad del individuo y, en algunos casos, en la esfera de intimidad de las personas.
