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Refiere la noticia publicada en el Clarín de ayer, que un jubilado con antecedentes cardíacos se descompuso y minutos después murió como consecuencia de la violencia —no física pero sí mucha violencia psicológica— desplegada por los hombres que ingresaron a su casa a robar y que se llevaron $ 800 y alhajas.
El mismo medio periodístico señala —en la versión escrita— que el hecho podría encuadrarse, según un especialista, como homicidio en ocasión de robo (homicidio criminis causa) esto es la figura del art. 80 inciso 7º del Código Penal.
Me anticipo a señalar que no comparto ese encuadramiento legal. Seguidamente expondré las deficiencias que presenta, al tiempo que intentará una subsunción que respete el modelo constitucional de organización político-institucional, subrayando que para ello utilizaremos los escasos datos que proporciona la noticia publicada.
La figura del artículo 80 inciso 7º del Código Penal exige como elemento subjetivo del tipo el dolo directo, no admite el dolo eventual. El artículo contiene la preposición “para”, ella constituye la motivación esencial de la acción (el que matare…para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito…).
La figura no se aplica si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el específico motivo enunciado en la norma, esto es matar “para”.
El homicidio se debe cometer para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito…
Se requiere una relación de medio a fin entre el robo y el homicidio, por ello la figura no admite el dolo eventual. El autor se determina directamente en su objetivo, debe realizar el tipo objetivo, sin posibilidad alguna de otra dirección de la voluntad.
En este caso no se puede afirma fundadamente que a los autores —conforme la descripción de los hechos que se efectúa en la noticia— se representaron el resultado muerte.
Se podrá decir que el problema del dolo remite a cuestiones de prueba, y de la dificultad que siempre presenta la delimitación del territorio del dolo directo del dolo eventual, y ambas afirmaciones son certeras.
Por ello para evitar planteos que dificulten, demoren o entorpezcan la investigación de la causa me inclino por encuadrar provisoriamente los hechos utilizando la teoría del concurso.
Sin pretender agotar —y mucho menos pontificar— en temas tan complejo de la dogmática penal, estimo que el suceso puede encuadrase, como constitutivo de los delitos robo simple y homicidio simple, ambos concurriendo en forma real entre sí (arts. 55, 79 y 164 del Código Penal).
Ello nos proporciona una escala elástica de pena: prisión o reclusión que va de 8 años como mínimo (el mínimo del homicidio simple) a 31 años de máximo (los máximos sumados del homicidio simple y el robo simple; 25+6)
Nos permite además, alcanzar un doble objetivo: el deber de evitación de la impunidad y el principio de proporcionalidad de la pena.
Eliminamos construcciones apoyadas en conductas humanos no voluntarias, esto es cualquier tentación de sancionar acciones humanas carentes de culpa, esto es la responsabilidad penal objetiva, la denominada doctrina del versare in re ilicito, que tanto daño ha hecho a la humanidad.
Concluye destacando que orientan mis opiniones el convencimiento que el derecho penal debe construir sus categorías dogmáticas (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.) de conformidad con el modelo de organización constitucional, muy especialmente a partir del principio de legalidad del art. 18 de la Constitución Nacional y de sus consecuencias necesarias, esto es el principio de reserva, la indelegabilidad de la función legislativa y la predeterminación legal de la pena.
Carlos E. Llera
