La noticia periodística da que un mecánico en la ciudad de Mar del Plata se enfrentó a tiros con tres asaltantes que se llevaron un automóvil Fiat Uno de su propiedad de la puerta de su casa. El mecánico de nombre Javier, tomó una pistola Bersa y siguió a los delincuentes subido a una camioneta Chevrolet, la persecución se prolongó por dos kilómetros hasta que logró herir al ladrón que conducía el Fiat Uno en una pierna y un hombro. El mecánico quedo imputado por el delito de lesiones y fue excarcelado.

 Me propongo formular unas breves reflexiones en torno al concepto de legítima defensa del artículo 34 inciso 6º del Código Penal.

El hecho descripto aborda un capítulo siempre complejo de la dogmática penal, como es el obrar en defensa propia necesaria, con especial referencia al requisito de actualidad de la agresión.

No podemos ignorar que para la aplicación de la causa de justificación, se deberá definir el momento consumativo del delito de robo. Concretamente, en que consiste la acción de “apoderarse” (ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena) en la hermenéutica de la ley penal argentina.

La legítima defensa o defensa necesaria es una causa de justificación o de legitimación de la conducta típica. La propia ley considera que frente a una “agresión ilegítima” procede (permite) el acto defensivo. El acto defensivo es un acto de réplica, para impedir o repeler el acto ilegítimo.

¿Por qué el acto realizado en defensa propia debe considerarse justificado? La razón de ser esta en que “nadie esta obligado a soportar lo injusto”.

Ahora bien, el Código reclama que la aludida agresión debe ser actual. Significa que la agresión antijurídica crea un estado de afectación del bien jurídico que se ha concretado en lesión o puesta en peligro del bien jurídico, sin haber concluido tal afectación.

El acto defensivo entonces tiene dos objetivos posibles: 1) impedir la afectación que no se ha concretado, pero es inminente; o bien 2) repeler la afectación ya existente que no ha concluido, que es presente y amenaza continuar. Entonces, se autoriza a impedir para evitar que el peligro se transforme en daño y se autoriza a repeler para evitar que el agresor siga lesionando.

Nos interesa en este caso definir el contenido del término “repeler”. Repeler es la respuesta o réplica de una afectación que sufre un bien jurídico que es presente, que ya es realidad, y que esencialmente no ha concluido.

La clave para resolver la situación procesal del mecánico Javier radica en determinar si frente a la agresión ilegítima sufrida –la privación de la propiedad del Fiat Uno- su respuesta, que consistió en lesionar a uno de los maleantes (dos heridas de bala en hombro y pierna), se encuentra justificada por el ordenamiento jurídico.

Para contestar hay que hacer centro en averiguar si la agresión, en este caso la propiedad, había concluido por estar consumado y agotado el delito.

La cuestión remite al momento de consumación del delito de robo que sufriera el mecánico de la noticia, esto es, la figura del art. 164 del Código Penal.

El Código Penal argentino en el Título VI legisla los delitos contra la propiedad, específicamente en el Capítulo I el hurto, mientras que en el Capítulo II el robo.

La norma del art. 162 del Código Penal describe que con el nombre de hurto se castiga a “…el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena…”. El mismo verbo aparece en el art. 164, reclamando el uso de fuerza en las cosas o violencia física en las personas. La referida identidad del núcleo verbal de ambos tipos autoriza a sostener que el robo no es otra cosa que un hurto agravado por el uso de formas violentas.

Es menester precisar ¿desde qué instante debe considerarse que la acción criminal ha recorrido el iter criminis hasta llegar a su consumación? Es decir, determinar el significado del verbo “apoderar”, como manifestación externa del acto punible.

Apoderarse implica poder ejercer actos posesorios sobre la cosa durante un tiempo cualquiera, por brevísimo que sea.

Entonces la acción consumativa presenta dos etapas sucesivas: 1) pasiva: constituida por la privación de la cosa a quien la ostenta; y 2) activa: la toma efectiva de poder sobre la cosa por el delincuente, mediante la cual se desapodera a la víctima.

El “apoderamiento” reclama que el autor logre el poder efectivo sobre la cosa, o sea que esté en condiciones fácticas de realizar actos de disposición física, aunque sea por breves instantes; posibilidad que no nace, aunque tenga consigo las cosas, mientras ello pueda serle impedido por la víctima, la autoridad o un tercero que intervenga eficazmente.

El derecho no admite la coexistencia simultánea de dos poderes de hecho sobre la cosa, por ello habrá apoderamiento cuando existe un desplazamiento de la cosa del poder de la víctima al del ladrón, a la vez que un cierto mantenimiento de ese poder, un efectivo señorío. Debe verificarse un apoderamiento por el sujeto activo que permita disponer de la cosa ajena, aunque sea por breve tiempo.

Lo relevante entonces es si el sujeto activo puede realizar actos de disposición. Apoderarse demanda no solo la pérdida de poder de parte de la víctima, sino la adquisición de poder por el delincuente.

La importancia de determinar el momento de la consumación esta directamente vinculado con la posibilidad obrar en defensa propia, porque hasta que el delito no se consuma, la agresión ilegítima se mantiene, perdura, consecuentemente, puede ser repelida por el agredido.

En conclusión, el mecánico debe ser beneficiado con el instituto de la legítima defensa, que torna no punibles las lesiones provocada al malhechor, porque el robo no se consumó, desde que el ladrón en ningún momento tuvo la libre disponibilidad del vehículo Fiat Uno, existió una tentativa, un conato de robo (art. 42 del Código Penal). Por tanto, al no haber cesado la agresión a la propiedad el mecánico Javier estaba habilitado por el propio Código Penal a contestar mediante un acto defensivo legítimo.

 Carlos E. Llera