La inviolabilidad del domicilio es un derecho consagrado en la Constitución de la Nación Argentina:

“Artículo 18.- […] El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. […]”.

Pero nuestros constituyentes dejaron las excepciones libradas a “una ley”, que debía ser dictada por el Congreso de la Nación. Esto nunca ocurrió, y los casos y las justificaciones por las cuales el Estado puede ingresar por la fuerza en el domicilio de una persona terminaron siendo detallados por varias leyes: los códigos procesales de las distintas jurisdicciones (de la Nación o de cada provincia).

Comparemos el caso argentino con lo que dice la Carta de Derechos de los Estados Unidos (a través de la IV Enmienda):

“Artículo sexto.- El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados mediante juramento o bajo protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.”

En este caso la inviolabilidad del domicilio está declamada en la Constitución, pero también lo están las excepciones.

En nuestro país, el Código Procesal Penal de la Nación dice lo siguiente:

“Artículo 224.- Si hubiere motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito, o que allí puede efectuarse la detención del imputado o de alguna persona evadida o sospechada de criminalidad, el juez ordenará por auto fundado el registro de ese lugar.

El juez podrá proceder personalmente o delegar la diligencia en el fiscal o en los funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad. En caso de delegación, expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo. El funcionario actuante labrará un acta conforme lo normado por los artículos 138 y 139 de este Código. […]”

Artículos similares se incluyen en los códigos procesales de las provincias argentinas, con lo cual podríamos concluir que el resultado final es similar al obtenido por la enmienda a la Constitución estadounidense.

Pero el problema que plantea esta escisión (derecho en la Constitución, excepciones en los códigos procesales) es quién debe decidir respecto de las posibles violaciones. ¿A quién puede reclamar un ciudadano cuando el Estado ingresa indebidamente en su domicilio? ¿Una violación de domicilio es sólo una afrenta al código procesal aplicable, o lo es a la Constitución Nacional? ¿Debe decidirlo un tribunal ordinario o la Corte Suprema de la Nación?

A poco de aprobada la Constitución Nacional Argentina, el propio Juan Bautista Alberdi criticaba esta decisión. En su libro “Sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina”, de 1854, decía:

“La propiedad también es sometida a las condiciones de la ley. Por el artículo 17 nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por utilidad pública debe ser calificada por la ley. Ningún servicio es exigible sino en virtud de ley. La propiedad literaria dura el tiempo que determine la ley (art. 17).

El artículo 18 de la Constitución declara inviolables el domicilio, la correspondencia, los papeles; pero confía a la ley el cuidado de decir cómo podrán ser allanados y ocupados.

Ningún acto es obligatorio, cuando no lo manda la ley, dice el artículo 19.

La navegación de los ríos interiores es declarada libre por el artículo 26, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.

Este modo reservado y condicional de proclamar la libertad económica deja en pie los dos regímenes: el nuevo y el antiguo; la libertad y la esclavitud: la libertad en la Constitución, la opresión en la ley; la libertad en lo escrito, la esclavitud en el hecho, si la ley no es adecuada a la Constitución.”

De esta forma, el autor intelectual de la Constitución Argentina anticipaba los problemas por venir.

Un poco de historia y jurisprudencia

En el fallo “Boyd v. United States” de 1886, la Corte Suprema de los Estados Unidos estableció lo que se conoce como “regla de exclusión”: que las pruebas recogidas o analizadas en contra de lo establecido por la Constitución de los Estados Unidos son inadmisibles en un proceso penal. Esto daría origen, ya entrado el siglo XX, a la llamada “teoría del fruto del árbol venenoso”. La primera aplicación de la regla de exclusión en la Argentina se dio en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Charles Hermanos” de 1891 (Fallos: 46:36). En casos posteriores, como “Siganevich” (Fallos: 177:390) de 1937 y “Sosa Páez”(Fallos: 183:216) de 1939 —a veces convalidando el allanamiento en cuestión, otras no— la Corte siguió los pasos de “Charles Hermanos”, aceptando siempre su competencia en la resolución de estas cuestiones.

Es recién en el año 1969 —durante el gobierno dictatorial de Onganía—, con el fallo en la causa “Colombres Garmendia”, (Fallos: 275:454), que la Corte Suprema —en menos de media página— rechaza un recurso por violación de domicilio diciendo que no existía cuestión federal alguna, rebajando el asunto a una mera cuestión procesal. Diez años después, en 1979 —durante el gobierno dictatorial de Videla—, la Corte Suprema deja todavía más claro este criterio en el fallo de la causa “Gullo” (Fallos: 301:676). En este caso, la policía ingresó al domicilio del luego diputado nacional Juan Carlos Dante Gullo, forzando una puerta y sin orden de allanamiento, encontrando en el lugar material explosivo. Lo primero que hizo la Corte —en un retroceso de casi un siglo— fue llevarse puesta la regla de exclusión diciendo que “la alegada infracción de la garantía fundamental de inviolabilidad del domicilio, en caso de haberse producido, no suscitaría la nulidad del acta” policial de secuestro del material incriminatorio. Lo segundo fue rechazar su competencia respecto de la violación del domicilio, diciendo que la cuestión “se traduce en un tema de derecho común y procesal cuyo tratamiento, dada su índole, no puede ser asumido por esta instancia extraordinaria”, al remitir el artículo 18 de la Constitución a una ley ordinaria.

En el año 1984 —ya restablecido el orden constitucional— la Corte emitió un fallo en la causa “Fiorentino” (Fallos: 306:1752) en el cual, además de hacer lugar a un recurso por violación de la garantía que consagra la inviolabilidad del domicilio, reconoció nuevamente su competencia para “determinar el alcance de la referida garantía constitucional”. Con esto se retomó el camino iniciado en 1891 con el fallo de “Charles Hermanos”.

La “doctrina Petracchi”

En mayo de 1992 la Corte Suprema resolvió el caso “Torres” (Fallos: 315:1043), en el que nuevamente se pronunció sobre la nulidad de un allanamiento. Si bien se rechazó el recurso de apelación, el voto en disidencia del juez Enrique Santiago Petracchi, remitiendo a los fundamentos del fallo “Fiorentino”, fue particularmente esclarecedor respecto de las excepciones a la inviolabilidad del domicilio. Sobre la necesidad de fundamentar las órdenes de allanamiento, Petracchi dijo que:

“[…] la decisión del juez que ordena un allanamiento debe ser fundada, pues la motivación de la decisión es el modo de garantizar que el registro aparece como fundadamente necesario. El control judicial está impuesto en el caso por la necesidad de controlar la coacción estatal y evitar la arbitrariedad de sus órganos. Si los jueces no estuvieran obligados a examinar las razones y antecedentes que motivan el pedido de las autoridades administrativas y estuviesen facultados a expedir las órdenes de allanamiento sin necesidad de expresar fundamento alguno, la intervención judicial carecería de sentido, pues no constituiría control ni garantía alguna para asegurar la inviolabilidad del domicilio.”

Y además recordó que:

“[…] Esta Corte ha señalado en numerosas oportunidades la obligación que incumbe a los jueces de fundar sus decisiones (Fallos: 240:160), y esto es, no solamente porque los ciudadanos puedan sentirse mejor juzgados, ni porque se contribuya así al mantenimiento del prestigio de la magistratura. La exigencia de fundamentación de las decisiones judiciales persigue también la exclusión de decisiones irregulares, es decir, tiende a documentar que el fallo de la causa es derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad individual del juez […]”

Y concretamente sobre la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, dijo que:

“[…] sólo es realizable de modo efectivo restringiendo ex-ante las facultades de los órganos administrativos para penetrar en él, y —salvo en casos de necesidad legalmente previstos sujetando la entrada a la existencia de una orden judicial previa. Sólo en este sentido puede asegurarse que los jueces, como custodios de esa garantía fundamental, constituyan una valla contra el ejercicio arbitrario de la coacción estatal, pues, si sólo se limitara su actuación al control ex-post el agravio a la inviolabilidad del domicilio estaría ya consumado de modo insusceptible de ser reparado, pues la Constitución no se limita a asegurar la reparación sino la inviolabilidad misma. […]”

En definitiva, Petracchi expresó claramente que para justificar el ingreso de las fuerzas del Estado en un domicilio no solo debe haber una orden de allanamiento emitida por un juez competente, sino que esta debe estar debidamente fundada. Y tales fundamentos no pueden ser simplemente la convalidación de las justificaciones esgrimidas por los órganos administrativos sino que es tarea del juez realizar un examen profundo y concienzudo de los elementos que se ponen ante sus ojos para autorizar una medida de semejante trascendencia como la violación del domicilio de una persona. De otro modo, el juez quedaría reducido a una firma y un sello, siendo reemplazado en su función primordial por aquellos a quienes según Petracchi debería contener.

La Corte, entre “Charles Hermanos” y “Gullo”

Aunque el voto en disidencia de Petracchi en el caso “Torres” fue ejemplar, el fallo de la Corte Suprema fue muy cuestionable y cuestionado, principalmente por no dejar en claro las consecuencias de dictar una orden de allanamiento sin una justificación bien fundada —el juez la había dictado “como consecuencia de una información”, sin dar mayores precisiones. Una situación similar se dio con el fallo de la causa “Yemal” de 1998 (Fallos: 321: 510), donde nuevamente se avaló —otra vez con la disidencia de Petracchi— una orden de allanamiento sin que estuvieran claras en ese punto de la investigación las razones por las que se sospechaba que en el lugar requerido estarían los elementos probatorios.

Pero la situación empeoró con el fallo de la Corte en la causa “Minaglia” de 2007 (Fallos: 330:3801). En el mismo —con una fuerte disidencia de los jueces Maqueda, Zaffaroni y, obviamente, Petracchi— se avaló un allanamiento cuyos fundamentos no fueron explícitamente incluidos en la orden judicial. Pero lo mas grave fue esta aclaración:

“Sin embargo, en lo estrictamente referido a la posible infracción a la norma procesal citada, ha sido la Cámara de Apelaciones quien tuvo la última palabra al respecto, toda vez que no compete a esta Corte expedirse sobre la interpretación y alcance de la ley procesal.”

Un razonamiento tristemente parecido al de la Corte de 1979 en el caso “Gullo”, apartándose nuevamente del camino iniciado en “Charles Hermanos” y retomado en “Fiorentino”. Otra vez el tufillo a la separación que denunciaba Alberdi, “la libertad en la Constitución, la opresión en la ley”.

Los fundamentos y el sentido común de los jueces

Ante la comisión de un delito, la investigación debe estar orientada a recabar las pruebas que permitan atribuirle la conducta a una o varias personas. Una vez identificados los posibles sospechosos, se avanza en la investigación de estos. Para investigar (vigilar, perseguir) a alguien también hace falta un fundamento válido en el cual se base la sospecha, y no puede hacerse arbitrariamente. Luego, producto de esa investigación, pueden surgir elementos que justifiquen la invasión del domicilio de un sospechoso para proceder al secuestro de material que pueda servir como prueba de la comisión del delito en cuestión. Estos elementos serán aportados por los agentes policiales al juez, quien deberá —como ya vimos— evaluarlos para determinar si constituyen una razón suficiente para ordenar el allanamiento. Una medida tan extrema no puede tomarse contra alguien de forma antojadiza —invocando, por ejemplo, una denuncia anónima o el “olfato” policial— sino que debe estar basada en elementos objetivos.

Ahora, ¿con qué criterios evalúa un juez los indicios recolectados por los investigadores? Estos pueden ser de distinta naturaleza, pero existe una gran diferencia según sean “tradicionales” —informes balísticos, médicos, contables, etc.— o relacionados con la informática. Un juez difícilmente aceptará como fundamento de una sospecha que la sangre de una persona y la encontrada en la escena del crimen coinciden en el grupo sanguíneo. Seguramente pedirá la evaluación psiquiátrica de un policía que proponga allanar a alguien diciendo que sospecha que esa persona estaba en dos lugares distintos al mismo tiempo. No podría menos que reírse si se sindicara como sospechoso de una muerte por atropellamiento a alguien solamente por tener un automóvil. Y para llegar a estas conclusiones, dicho juez no necesitaría ser médico, licenciado en física ni experto en lógica formal.

Pero la cosa cambia cuando aparecen cuestiones relacionadas con la informática. Si se sabe que el delincuente utilizaba el servidor web nginx/1.16.1, ¿es motivo de sospecha que determinada persona también lo usara? Si el delincuente tiene destreza en los lenguajes Java y Python, ¿que alguien haya hecho comentarios públicos sobre los mismos, permite sospechar que se trata de él? ¿Qué nos dice de alguien que sepa cómo actualizar un servidor Ubuntu 10.04 LTS a 12.04 LTS, en el contexto de una investigación? ¿Es evidencia de algo que dos personas registren un nombre de DNS y alquilen un servidor en los mismos proveedores? ¿Qué significa que hayan similitudes respecto de los momentos de alta y baja de un VPS (utilizado para cometer un delito) con la puesta en “modo avión” del celular de una persona?

La diferencia es que en los casos “tradicionales” el juez cuenta con un sentido común que le dice qué elementos pueden ser razonables para sostener una sospecha y cuáles no, en tanto que en los que se refieren a cuestiones informáticas, simplemente no tiene la menor idea. No tiene un “sentido común” sobre el cual apoyarse para razonar. Y como se encuentra en una etapa primaria de la instrucción de la causa, tampoco perderá demasiado tiempo en ello. Máxime si la conclusión del informe que dice que tales elementos permiten fundar un allanamiento tiene la firma de agentes supuestamente especializados en informática. ¿El resultado? El temido por Petracchi, que los fundamentos serán simplemente la convalidación de las justificaciones esgrimidas por los órganos —en este caso— policiales. De esta forma, quien funda el allanamiento no es el juez, sino la policía. Sin lugar a dudas, algo muy lejano de las intenciones de los constituyentes de 1853 y aún más de Alberdi.

Y los ejemplos anteriores no son antojadizos. Son fundamentos incluidos en un informe de 35 páginas elaborado por la División de Investigación de Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina, en los que un Juez penal federal se basó para emitir una orden de allanamiento y que, a la fecha, fue convalidado tanto por el Fiscal actuante como por la Cámara Criminal y Correccional Federal. En ninguna de estas instancias se analizaron los elementos con los que se pretendió fundado el allanamiento, mientras en la comunidad técnica informática dicho informe solo es motivo de risas e indignación.

Colofón

El espíritu de los constituyentes de 1853 —y de los posteriores reformistas— era dejar bien en claro que el domicilio es inviolable, y que dicha garantía constitucional sólo puede ser vulnerada mediante la orden de un juez, fundada esta en la sospecha razonable de que en dicho domicilio se encontraría la prueba de un delito. La realidad hoy es que, por un lado, la Corte Suprema no abandonado el rumbo zigzagueante sobre si le compete o no la violación de esta garantía constitucional y, por otro, que los jueces pueden fácilmente verse reducidos a firmas y sellos que rubriquen las conjeturas —cuando no, los deseos— de las fuerzas policiales. Y este riesgo aumenta considerablemente cuando en la investigación aparecen esos jeroglíficos que la inmensa mayoría de los jueces ven cuando se enfrentan a textos relacionados con la informática.

Bibliografía

• “Garantías constitucionales en el proceso penal”, Alejandro D. Carrió. 6ta. edición, Editorial Hammurabi.

• “La garantía de inviolabilidad del domicilio. Fundamentación de la orden de allanamiento y validez del consentimiento en la historia de nuestra Corte Suprema federal”, Diego Zysman Quirós. En “Garantías constitucionales en el enjuiciamiento penal. Nuevos estudios críticos de la jurisprudencia”. Editorial Del Puerto.

• “El domicilio no es inviolable, salvo en casos excepcionales”, Guillermo Garay. Jurisprudencia Argentina, 1992-IV-105.