A) Situación anterior a la remisión del Proyecto de Ley al Congreso de la Nación.
    Los derechos de exportación móviles son claramente abusivos e inconstitucionales, y en realidad por un error del constituyente quedaron insertos en la Constitución de 1994.
    Al tiempo de la creación del Código Aduanero, la función del mismo fue ordenar qué son los derechos de exportación, le dio un hecho gravado claro, una base imponible determinada y estableció la seguridad del exportador de que podía atenerse a cierto momento para liquidación del tributo.
    Y estableció también que las facultades que delegaba en el P.E. debían hacerse “de acuerdo a lo que establece este Código y las Leyes que sean aplicables a este fin”.
    Es decir, establecía “las leyes que fijen políticas que el Congreso tiene que fijar, de acuerdo al criterio de la Constitución”
    Se estableció la delegación por una necesidad de agilidad en el manejo de las herramientas en el caso de los aranceles.
    Es cierto que el Congreso no revisó toda la legislación delegada anterior al dictado de la CN de 1994 y se limitó solamente a decretar continuas prórrogas para salvar la demora.
    Pero el principio de legalidad es uno, y no rige solamente para los aranceles aduaneros. Si el principio es que la ley la debe establecer el Congreso cuando se trata de gravámenes que afectan derechos subjetivos de los ciudadanos, dicho principio se debe aplicar SIEMPRE.
    Cuando el Código Aduanero estableció en el artículo 755 la posibilidad de delegar en el P.E. , lo hizo en el Presidente de la República y no permitió la sub-delegación. La C.S.J.N viene diciendo desde 1959 que cuando la subdelegación se realiza, debe hacerse de acuerdo a lo que la Ley establece previamente.
    La sub-delegación debe estar prevista en la propia Ley (ver casos “Verónica y Alcoholera Soler”).
    El Código no quiso delegar en otra persona que no tuviese carácter representativo por no haber sido elegida por el pueblo.
    Por lo tanto fue necesaria una Ley posterior (22.792) para permitir que el P.E. delegara en el Ministro de Economía (ver art. 5º de dicha norma).
    El problema es que esa Ley fue derogada por el artículo 75 del decreto 2284/91 – según texto del decreto 2488/91 -, ratificado por el artículo 29 de la Ley 24.307/93.
    La novedad en la Resolución 125/08 es que pretende sustentar en un decreto (2752/91) la legalidad de la sub-delegación, pasando por alto que dicha norma no resulta suficiente para producir el efecto indicado y no advirtiendo que el texto constitucional del año 1994 se contrapone con la facultad que pretende esgrimir.
    En buen romance: estos derechos de exportación fueron dictados sin competencia alguna del Ministro firmante.
    En efecto, el art. 76 de la CN no permite siquiera la delegación. La cláusula transitoria 8º sostiene que se podrá mantener respecto de la legislación delegada por 5 años más, (prorrogada por 2 años y así sucesivamente) revisión que el Congreso no efectuó.
    Pero la cláusula transitoria nunca dijo que la legislación delegante estaba vigente.
    En sentido estricto, el artículo 755 del Código Aduanero tampoco permitiría delegación alguna, ello implica absoluta incompetencia a los fines del dictado de una resolución de estas características.
    Si bien hasta aquí la inconstitucionalidad aparecía clara, el problema práctico se planteaba en cuanto a la elección de las vías procesales más idóneas para realizar el planteo.
    En el amparo las cuestiones deben ser de manifiesta inconstitucionalidad, sin prueba o con prueba sencilla para establecer la violación. Pero para el tema en debate no parecía tan sencilla la cuestión, porque el P.E. se sostenía en sus presuntas facultades exclusivas y excluyentes.
    Existían otras vías, más largas, y con el conocido peligro que aún con la declaración de inconstitucionalidad la apelación del Ejecutivo se otorgaría con efecto suspensivo con el objeto de evitar afectar la facultad que decía tener el Presidente para percibir los montos de los derechos en el interín de la apelación, y que se sustentan – según sus dichos – en una potestad válida y legal.
    B) Situación posterior a la remisión del Proyecto de Ley al Congreso Nacional.
    Con la remisión del Proyecto de Ley la situación ha cambiado abrupta y drásticamente.
    En principio cabe analizar aquí en qué ámbito de las normativas constitucionales enmarcamos ahora la situación.
    Como quedara expuesto, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo se encuentra prohibida expresamente, salvo las excepciones que la norma contiene (art. 76 CN)
    Con sólo observar la Resolución 125/08, es posible determinar que no se trata de materias de administración, ni de emergencia pública. Menos aún que se haya fijado un plazo para su ejercicio dentro de las bases de una Ley delegatoria.
    Del propio Proyecto de Ley enviado por el P.E. al Congreso de la Nación surge que tampoco se adecua el instrumento de técnica legislativa al extremo de excepción previsto por el art. 99 inc. 3 de la CN, es decir, no se trata de un DNU.
    Pero es dable señalar, en este punto, que el P.E. no puede en ningún caso – bajo pena de nulidad absoluta e insanable – emitir disposiciones de carácter legislativo. Y aún en los casos excepcionales, le está vedado a hacerlo sobre normas que regulen materia tributaria, entre otras prohibiciones.
    Y a mayor abundamiento, el juego armónico de los arts. 4 y 17 de la CN dejan establecido, muy claramente, qué es facultad privativa del Congreso imponer los derechos de exportación.
    Se completa el cuadro al prescribir el art. 75, inc 1 de la CN que le corresponde al Congreso Legislar sobre materia aduanera.
    Para replicar la pretensión acerca de las facultades legislativas del P.E. sustentadas en la Ley 22.415 (código aduanero), dejo constancia que el art. 754 de dicho cuerpo normativo establece: “El derecho de exportación específico deberá ser establecido por Ley”.
    En resumidas cuentas: el Poder Ejecutivo no puede bajo ningún concepto dictar disposiciones de carácter legislativo (ni siquiera en casos de necesidad y urgencia cuando de materia tributaria se trata). Tampoco interesa, a los fines de la delegación, cuánto se haya prorrogado la cláusula transitoria 8º de la CN, ya que dichas normas dictadas por el P.E. (y más aun una resolución de un ministro) son nulas de nulidad insanable.
    Y además, si con ello colocan la fortuna de los argentinos, o a veces la vida y la honra, en manos del P.E., también son nulas de nulidad insanable y sujeta a quienes las otorgan y a quienes las reciben a un mote infamante. (art. 29 CN)
    Ahora bien, hasta aquí tenemos el cuadro jurídico completo que nos indica – tal cual como ocurría antes del envío del Proyecto de Ley al Congreso – que la resolución 125/08 resulta manifiestamente inconstitucional por todos y cada uno de los argumentos expuestos.
    Lo que se agrega hoy a todos esos sustentos legales que explicitan la no constitucionalidad de aquella resolución, es la expresa declinación de competencia que el P.E ha efectuado en favor del Poder Legislativo.
    De todos los considerandos contenidos en el Proyecto de Ley, he de resaltar el que reza: “El respeto a la voluntad popular, expresada en el Poder Ejecutivo y en el Honorable Congreso de la Nación, y la sujeción a la Constitución Nacional y a las leyes, se verá reflejado entonces en la sanción del Proyecto que elevamos”.
    Esta admisión concluyente y definitiva da por tierra con las pretendidas facultades que esgrimía el P.E. para resolver una cuestión – que acepta ahora que le es absolutamente ajena – al tiempo del dictado de la Resolución 125/08.
    Y en este punto quiero ser terminante: si según el propio P.E. aseveraba que las medidas tomadas lo fueron en función de atribuciones Constitucionales y legales ¿qué sentido tendría ahora declinar y reconocer la exclusiva competencia al respecto en cabeza del Poder Legislativo?
    Si el P.E. había dictado un acto que entendía que tenía legalidad, validez y legitimidad, no necesitaba de ningún otro organismo para hacerlo aplicar, porque su ejecutividad hubiese emanado de las atribuciones que decía poseer.
    Todas las demás explicaciones y adjetivaciones contenidas en los mismos considerandos del Proyecto, son sencillamente excusatorias de quien sabe que ha contravenido la CN y las leyes pertinentes.
    Reitero el concepto contenido en el Proyecto de Ley remitido ex porque no sólo resulta sorprendente, sino que además revela de manera prístina el verdadero pensamiento que existe en el espíritu del P.E: sólo se verá reflejada la sujeción a la CN y a las leyes con la sanción de la Ley por parte del Congreso de la Nación.
    Con la remisión de la norma al P.L. a efectos de su “ratificación” el P.E. no hace otra cosa que reconocer expresamente la autoridad del destinatario, y más aun, el derecho del Congreso a exigir rendición de cuentas por el uso indebido de las facultades de las cuales se había apropiado.
    Enviar para su ratificación es dejar en claro que el órgano legislativo es el único que puede sancionar y aprobar las normas.
    Para hacerlo más sencillo: si el P.E. tenía atribuciones suficientes resulta absurdo declinar la competencia en el Congreso, porque quien presume detentar el poder es lógico que lo ejerza sin más.
    A contrario, si entiende que la competencia exclusiva y excluyente reside en el P.L., aquellas atribuciones que decía poseer, en realidad eran inexistentes.
    Si el P.E. admite fácticamente, y de un modo tan crudo, que carecía de atribuciones constitucionales y legales para tomar las medidas que adoptó – y peor aún, subdelegándolas – va de suyo que la Resolución 125/08 carece absolutamente de valor jurídico y por ende resulta absurdo que se mantenga vigente mientras el Congreso de la Nación se encuentra abocado a sancionar una Ley específica que resuelva el tema de los derechos de exportación.
    Permitir la ultra-actividad de dicha resolución a la espera de la sanción de la ley mencionada constituye un contrasentido que atenta contra la propia Constitución y lo que tiene establecido la jurisprudencia para casos similares.
    En efecto, la CN establece que al haber entrado el P.E. en forma evidente en materia prohibida por la propia Carta Magna, el dictado de la norma (en este caso, la Resolución 125/08) carece en absoluto de presunción de legitimidad y ni siquiera resulta posible considerarla provisoria o temporaria, porque carece de los requisitos indispensables para generar derechos.
    El P.E. ha tomado conciencia de la precariedad del presunto poder que detentaba en esta materia, lo que derivó en reconocer la exclusiva competencia en el único órgano con potestad para sancionar una norma acorde el procedimiento que establece nuestra CN: El Honorable Congreso de la Nación.
    Considero, por las razones expresadas, que los principios generales de orden republicano, emanados de los arts. 1, 33 y concordantes de la CN, imponen un criterio de interpretación amplio en favor de las facultades del Legislativo, en estos casos, y restrictivo o nulo en contra del P.E. cuando ha ejercido facultades que le son ajenas, y lo ha admitido luego en la práctica con el envío del Proyecto de Ley en análisis, reconocimiento que se acentúa aún más al haberlo girado a la Cámara de Diputados con plena conciencia de lo que disponen los arts. 52 y 77 de la CN.
    A tenor de lo expuesto, entiendo que una presentación desarrollando las inconstitucionalidades mencionadas y sumando la actitud del P.E. al reconocer la exclusiva competencia del P.L en la materia, permitiría interponer una medida cautelar innovativa para hacer caer judicialmente la Resolución 125/08, puesto que se trataría en la especie de una cuestion de puro derecho.
    A tal fin, resulta importante destacar que la conducta adoptada por el P.E. importa encuadrar el reconocimiento en la “Teoría de los Propios Actos”, circunstancia no desdeñable al tiempo de decidir el magistrado con qué efecto pudiese otorgar una posible apelación por parte del P.E., ya que el efecto suspensivo provocaría eventos perjudiciales al permitir aplicar una Resolución absolutamente inexistente. En cambio, si se otorga con efecto no suspensivo el P.E. no podría argüir ningún perjuicio cuando ya admitió que la herramienta legal y constitucional para generar derechos de exportación es exclusivamente una ley emanada del Congreso de la Nación.
    Por otra parte, de sancionarse una Ley que le permitiese percibir esos derechos (aún con el porcentaje pretendido), la misma sólo tendría efectos hacia el futuro, con la consiguiente obligación de reintegrar los emolumentos percibidos por retenciones, toda vez que se apropió de los mismos a través de una normativa manifiestamente ilegal e inconstitucional.
    A su vez, si un juez declara la inconstitucionalidad de la Resolución 125/08 logrará los siguientes efectos: pacificar la Nación; permitir la rápida comercialización de granos, carnes y leches aplicando una retención que era razonable para las partes en conflicto hasta el momento del dictado de la norma impugnada; que no existan vencedores ni vencidos y que pueda disponer el Honorable Congreso del tiempo suficiente para sancionar una ley que resuelva con amplitud todos los problemas que aquejan al sector.

Dr. Osvaldo José Capasso
Especial para Tribuna de Periodistas