Desde su origen, la Resolución 125 que dictara el entonces Ministro Lousteau era inconstitucional, conclusión expresamente explicada por el suscripto en un artículo anterior publicado en este mismo medio (1).

    Para sanear el grave vicio, el PEN remitió un proyecto de ley que estructuralmente mantenía, en lo esencial, la vieja resolución.

    Por un razonamiento lógico, ese proyecto era asimismo inconstitucional, salvo que hubiese sido modificado por la Cámara de Diputados para darle un marco institucional y legitimar la cuestión en debate.

    El dictamen por la mayoría aprobado en Diputados —por un escaso margen de votos— es también inconstitucional por haber mantenido incólume la Resolución 125, fundamentalmente en sus dos primeros artículos.

    A) Por el art. 1º del Proyecto aprobado se ratifican las Resoluciones del Ministerio de Economía y Producción Nros. 125 de fecha 10 de marzo de 2008, su modificatoria 141 de fecha 13 de marzo de 2008 y su derogatoria 64 de fecha 30 de mayo de 2008.
    Es doctrina corriente y jurisprudencia imperante que el Congreso Nacional no puede delegar en un Ministerio ninguna facultad de legislar en materia aduanera.
    El art. 75 de la CN le atribuye al Congreso, de manera exclusiva y excluyente, la potestad de legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importación y exportación, los cuales, así como las valuaciones sobre las que recaigan, serán uniformes en toda la Nación.
    En este último punto debemos agregar que la integración de nuestro país al Mercosur también modifica, a su vez, la facultad del Congreso en esta materia, ya que tales derechos pueden ser discutidos o establecidos por órganos supranacionales o por decisiones multilaterales de los Estados Miembros.
    Acorde lo normado, inclusive los nomencladores (códigos que fijan los aranceles para importar y exportar) deben ser aprobados por el Congreso, aún los acordados por el Mercosur.
    A su vez, el art. 76 de la CN prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.
    El proyecto aprobado no trata materias de administración, ni de emergencia pública, ni tampoco fija plazo para su ejercicio ni establece bases de delegación alguna.
    El principio básico no respetado por este proyecto es aquel que reza: "No hay impuesto sin representación", o sea, solamente el Congreso puede legislar sobre materia tributaria (art. 4 CN), principio que tiene su génesis en el Nulum tributum sine lege, antecedente que se entronca con la Carta Magna inglesa del año 1215.
    Los derechos de exportación cuestionados en la Resolución 125 y calcados en el proyecto aprobado no superan el análisis de constitucionalidad con sustento en el principio de legalidad y/o reserva legal, acorde lo explicitado.
    La apelación a la delegación establecida en el art. 76 CN es considerada excepcional, limitada y restrictiva (Bidart Campos, “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T.VI, págs. 345/348; Badeni, Gregorio “Límites de la delegación legislativa”, LL 23/08/01).
    El Congreso, al aprobar el proyecto, hizo lo que la propia Constitución Nacional le impide: permitir que el Poder Ejecutivo Nacional modifique absolutamente la estructura del tributo, a través del Ministerio de Economía, y fijar el monto del gravamen que constituye un elemento esencial del tributo, potestad que constituye un factor fundamental que solamente puede quedar en manos del Poder Legislativo.
    Al ratificar la Resolución 125, el Congreso ha querido a través de una ley, modificar la Constitución, ya que pretende otorgarle facultades al Poder Ejecutivo Nacional sobre una materia que la propia Constitución dice que es una potestad exclusiva, excluyente e indelegable del Congreso Nacional.
    La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la llamada causa “Selcro”, dijo: “No cabe ninguna duda que establecer los elementos sustanciales de un tributo no es materia susceptible de delegación en los términos del art. 76 de la Constitución Nacional”.
    Siguiendo tal razonamiento, se llega a una conclusión muy clara en cuanto a que existe una flagrante violación de la garantía de legalidad con la media aprobación de este proyecto de ley en la forma en que se realizó.
    Resulta tan grave lo actuado por el Congreso, que la aprobación del mismo roza muy de cerca el art. 29 de la Constitución Nacional —y eso, desde un punto de vista muy complaciente— ya que coloca la fortuna de los argentinos (y hasta la vida y la honra) en manos del PEN, o lo que es peor, de un simple ministro, importando ello —en primer lugar— que la decisión devenga nula de nulidad absoluta e insanable y —en segundo lugar— que quienes las otorgan y las reciben, además del mote descalificador que sufren, encuadran su accionar en conductas delictivas.

    B) El artículo 2º del proyecto aprobado reza: “Lo dispuesto en el art. Precedente lo es sin perjuicio de la vigencia de las medidas dictadas y sin desmedro de las facultades ejercidas para ello en el marco de los dispositivos en ellas citados y especialmente de la Ley nº 22.415 (Código Aduanero) y modificatorias, en particular su art. 755, correlativos y concordantes”.
    El Congreso no ha reformulado este artículo, que tiene una manifiesta contradicción, por una parte, pretender obtener legitimidad y vigencia hacia el futuro; y por la otra, adquirir aplicabilidad retroactiva, legitimándola a través del intento de sanear el vicio de origen por la mera participación del Poder Legislativo.
    Como fuera explicado, el PEN no puede legislar en materia tributaria, ni siquiera a través de decretos de necesidad y urgencia.
    Por lo tanto, durante el lapso que fue desde el dictado de la Resolución 125 hasta la aprobación del proyecto por el Congreso, la normativa debe considerarse inexistente en virtud de la manifiesta incompetencia con que fue dictada.
    Esos actos, nulos e insanables, jamás pueden ser purgados por el Congreso Nacional, ya que la ilicitud manifestada surge de las normas que se lo impiden y de la propia Constitución Nacional.
    Antes el Poder Ejecutivo Nacional, a través del Ministerio de Economía, y ahora el Congreso con la media sanción han violentado el principio de supremacía de la Constitución (art. 31 CN) al colocar la Ley 22.415 (Código Aduanero) por sobre la Carta Magna.
    Los argumentos esgrimidos por los legisladores de la mayoría en el largo debate llevado a cabo hace pocas horas giran alrededor de la idea de que existía una normativa que le otorgaba al PEN la totalidad de la delegación legislativa de aquellas normas anteriores a 1994, es decir, las existentes al tiempo de la reforma Constitucional.
    Pero si observamos lo acaecido históricamente con el Código Aduanero, es sencillo colegir que se necesita forzar en demasía los fundamentos esgrimidos para sostener una postura que, en realidad, se desmorona cuando se le contrapone un análisis jurídico, lógico y formal.
    La cláusula transitoria 8va de la CN dice que: “La legislación delegada preexistente (al dictado de la nueva Constitución) que no contenga plazo establecido para su ejercicio, caducará a los cinco años de vigencia de esta disposición” (el subrayado me pertenece).
    Cierta pereza del Poder Legislativo produjo que, acercándose el fin del plazo de 5 años sin haberse revisado toda la legislación para decidir qué delegación se mantenía y cuál no, debieran apelar al dictado de una ley ómnibus para ratificar, en cabeza del PEN, toda la delegación legislativa de aquellas normas.
    Esa ley (25.148/99) disponía un plazo de 3 años para realizar el estudio que establecía la cláusula transitoria 8va de la Constitución Nacional.
    Ese plazo no fue suficiente y se dictó otra ley ómnibus similar a la mencionada que llevaba el nº 25.645/02 y que otorgaba un nuevo plazo, pero de 2 años, para idéntica tarea.
    El PL no cumplió tampoco en tiempo y forma con su cometido, y debió dictar otra ley ómnibus (25.918/04) con otro plazo de 2 años para completar el estudio.
    Así llegamos al año 2006 y nuevamente el vencimiento del plazo sin la obligación cumplida, forzó al Congreso a dictar una nueva normativa ómnibus, la Ley 26.135/06, otorgando esta vez un plazo de 3 años para examinar las delegaciones legislativas de las normas anteriores preexistentes al tiempo de ser promulgada la reforma Constitucional de 1994.
    Más allá de manifestar que resulta increíble que en casi 15 años el Congreso no haya tenido tiempo de estudiar las leyes en cuestión, no es dable presuponer que existe una delegación “sine die” a favor del PEN, ya que la propia Constitución Nacional lo prohíbe expresamente.
    Analicemos, entonces, la Ley 26135 para establecer si le asiste la razón a los Diputados que han votado favorablemente el proyecto de ley que le remitiera el PEN.
    El art. 1º de esa Ley dice que la ratificación de la delegación es en el PEN, y exclusivamente en él, sin incluir la rama ejecutiva e impidiendo expresamente la subdelegación.
    Ello es así porque en dicho art. 1º in fine se establece: “El Poder Ejecutivo Nacional ejercerá su atribución con arreglo a lo dispuesto en el art. 100 inc. 12 de la CN”.
    El art. 100 enumera las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros, y su inc. 12 dice que suscribe los decretos en los que se ejercen facultades delegadas y que debe someterlos a la consideración de la Comisión Bicameral, que es la encargada de analizar los decretos de necesidad y urgencia.
    Resulta obvio, entonces, que es un craso error por parte del Congreso ratificar la resolución 125 cuando la misma había sido suscripta por un simple ministro sin competencia para adoptar esa decisión.
    Asimismo, el art. 2º de la mencionada ley explicita qué se consideran materias determinadas de administración. Es imposible encontrar en los 6 incisos de este art. 2º referencia alguna a materia tributaria, ni al Código Aduanero, ni siquiera de una manera indirecta ni tangencial.
    Es sencillo concluir que una ley ómnibus dictada prácticamente “de apuro” para evitar el vencimiento de los plazos, no puede determinar en qué casos las normativas que disponen delegaciones son constitucionales o se encuentran vigentes.
    Si consideramos que la cláusula transitoria 8va de la Constitución Nacional y las sucesivas leyes de prórroga (principalmente la 26.135/06) solamente dispusieron que la delegación se podía mantener por un lapso de tiempo, pero no determinaron si las normas respectivas se encontraban vigentes o no, ni se expidieron sobre la Constitucionalidad de la legislación delegante, es absurdo inferir —como lo han hecho los legisladores— que la legitimidad y validez de lo actuado pueda sustentarse en aquellas leyes de prórroga de delegaciones legislativas.
    Por ello, hay que dejar claramente establecido que el Congreso carece de facultades para ratificar la vigencia del Código Aduanero (Ley 22415/81) y por ende, de su art. 755, ya que ese cuerpo normativo se contrapone a la Constitución Nacional y el artículo esgrimido es insanablemente nulo por idénticas razones, y porque además de violentar el art. 29 de la CN, también choca con lo establecido en el art. 36 de nuestra Ley Suprema.
    Los Diputados al darle media sanción también al art. 2º del proyecto por la mayoría, lo hicieron en flagrante violación al art. 76 y 100 inc. 12, porque terminaron ratificando una delegación absolutamente inconstitucional, que no fue específicamente dictada por el Poder Legislativo y bajo las condiciones que la Constitución impone.
    Mantener, inclusive la delegación en cabeza del Ministerio de Economía atenta – además – contra el art. 103 de la CN que prohíbe que los Ministros por sí solos tomen resoluciones, salvo los casos de su competencia que se refieren al régimen económico y administrativo de sus departamentos.
    Por otra parte, los legisladores no han advertido otra manifiesta contradicción.
    El inaplicable artículo 755 del Código Aduanero se ocupaba de los derechos de exportación “ad valorem”, es decir los que se liquidan mediante la aplicación de un porcentaje sobre el valor imponible de la mercadería.
    Toda la terminología del viejo art. 755 correlativos y concordantes, hablan de porcentajes. Pero la Resolución 125 y el proyecto de ley aprobado establecen derechos móviles y no “un porcentaje”, lo cual muestra claramente que existe, sin perjuicio de la inconstitucionalidad explicada, un vicio por exceso en el ejercicio de la delegación que afecta la garantía de la legalidad.
    El Código Aduanero decía que los derechos de exportación son un porcentaje, un instrumento tributario de tipo proporcional.
    En cambio, cuando se establecen derechos móviles, donde a mayor precio —es decir, a mayor base imponible— la alícuota es mayor, lo que realmente se fija es una tributación progresiva.
    Es más, cuando el viejo Código Aduanero delegaba, lo hacía respecto de la facultad de fijar un porcentaje o una tributación personal, pero nunca progresiva.
    Es decir, aún queriéndose amparar en esa legislación, que entiendo no se encuentra vigente, el vicio que afecta la legalidad también fluye sin duda alguna.
    La situación se ha tornado extremadamente peligrosa porque el Congreso, con su aprobación, confronta abiertamente contra la Carta Magna, pretendiendo colocar la ley por sobre ella, lo que además genera un conflicto de gravedad institucional que no respeta el sistema republicano y federal, atentando en forma clara contra el régimen democrático.
    A ello hay que agregar que el art. 8º del proyecto aprobado, dispone que “las compensaciones” (que no son rebajas de alícuotas) tienen plazo perentorio (finalizan el 31/10/08).
    En cambio, la ratificación de los artículos 1 y 2 no tienen fecha límite alguna.
    Esto permitiría que la concepción hegemónica y autoritaria de decidir de espaldas a las instituciones y a la Constitución Nacional, sigan vigentes hasta que se revoque —tal vez en el Senado— o en el ámbito de una justicia que tendrá que demostrar que no está dispuesta a permitir abusos de poder, y que propenderá al bienestar general de la Nación como “última ratio” de garantía institucional.

Dr. Osvaldo Jose Capasso
Especial para Tribuna de periodistas

(1) Ver https://periodicotribuna.com.ar/Articulo.asp?Articulo=4026