Hace casi un año (1) hice referencia a una curiosidad que ponía de manifiesto el PEN con la creación de una nueva clasificación de normas: las legales, las ilegales y las “más legales” o “legales plus” —o sea más institucionales—.
    Estas últimas serían aquellas que el PEN dicta en uso de pseudo facultades o atribuciones que dice poseer —apoderándose de ellas— y que luego necesitan de la ratificación del Congreso para evitar que sean atacadas de inconstitucionales.
    Obviamente que en aquel entonces, como ahora, entiendo que el PEN asume una conducta absolutamente arbitraria y abusiva, cada vez que echa manos a este recurso que deriva indefectiblemente en una inconstitucionalidad, que vicia de nulidad absoluta e insanable todas su pretensiones. Extraño en quien ha sido Presidente de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Senado Nacional.
    La Sra. Presidente ha anunciado, con bombos y platillos, la creación del Fondo Federal Solidario. Sin entrar a conjeturar sobre el contenido de este nuevo engendro, y evitando señalar las motivaciones reales que conlleva este anuncio, lamento informarle a la colega a cargo de la más alta magistratura del país, que resulta absolutamente ilegal e inconstitucional crear el Fondo a través de un decreto de necesidad y urgencia.
    Y no soy yo esta vez el que hace esta apreciación, ni tampoco los más ilustres juristas y doctrinarios en la materia. Sino que es Ud., Sra. Presidente, la que admite la ilegalidad de su propio proyecto. A todo evento el suscripto avala lo firmado por Ud. hace apenas un año.
    En efecto, al tiempo de elevar al Honorable Congreso de la Nación el anteproyecto de Ley de la Resolución 125 (17 de junio de 2008) esbozaba ,entre otros tópicos, en sus considerandos: “…Asimismo, proponemos la creación a través del adjunto proyecto de ley, del Fondo de Redistribución Social, conformado con la recaudación obtenida en concepto de retenciones que supere el Treinta y Cinco por ciento (35%), par cubrir la misma finalidad que hoy prevé el Programa de Redistribución Social (se refiere al Decreto904/08, que creó ese fallido programa con fecha 9/06/08)...” “…El pleno respeto a la voluntad popular, que algunos parecen no querer acatar o entender en el ejercicio de sus derechos, se verá reforzado con las participaciones de los señores representantes del pueblo de la Nación y de los intereses de las provincias. Lo propio ocurre en cuanto al destino de los fondos recaudados. En puridad, no existe mucha diferencia entre destinar fondos iguales a los recaudados o destinar directamente los fondos recaudados, de ello se trata. Lo uno puede hacerse por decreto, que es la creación de un nuevo programa presupuestario, lo otro, la creación de un Fondo requiere la sanción de una Ley (artículo 4º de la Ley Nº 25.512 y artículo 13 de la Ley Nº 25.927)…”.
    Va de suyo que le cabe, Sra. Presidente, el remanido “a confesión de parte….”.
    Con el objeto de ilustrar aún más la cuestión, dejo señalado que la Ley 25.512 conocida como “Administración de los Recursos Públicos”, sancionada el 25/08/1999 se encuentra vigente y en su art. 4º reza: “No podrán crearse fondos u organismos que impliquen gastos extrapresupuestarios”.
    A su vez la Ley 25.927 conocida como “Régimen Federal de Responsabilidad Fiscal”, sancionada el 04/08/2004, también en vigencia, prescribe en su art. 13º: “No podrán crearse fondos u organismos que impliquen gastos que no consoliden en el presupuesto general o no estén sometidos a las reglas generales de ejecución presupuestaria”.
    En buen romance, desde su propia óptica el PEN establece la necesidad de crear fondos de la naturaleza mencionada a través exclusivamente de una ley y para ello deberá elevar un Anteproyecto al Congreso Nacional para que estudie la cuestión. Es decir, no se puede hacer a través de un Decreto de Necesidad y Urgencia, aunque obtenga posterior ratificación parlamentaria.
    A mayor abundamiento, es dable destacar que el art. 99 de la Constitución Nacional establece que "el PEN no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo".
    “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la formación de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria , electoral…podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia…”
    Resulta claro, entonces, que no puede el PEN dictar decretos de necesidad y urgencia si no explicita claramente demostrando de manera inequívoca y fehaciente cuáles son las circunstancias excepcionales que hacen imposible la intervención del Congreso —que todos sabemos se reúne y tiene quórum para cuestiones que son de interés del propio PEN— y siempre que no tenga que legislar en materia tributaria.
    Por otra parte, el artículo 75 de la Constitución Nacional contiene las Atribuciones del Congreso de la Nación y establece como exclusivas de este poder algunas, tales como:
    “Inciso 2º. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables.
    Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.
    La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.
    La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias.
    No habrá transferencia de competencias, servicios o funciones sin la respectiva reasignación de recursos, aprobada por ley del Congreso cuando correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su caso.
    Un organismo fiscal federal tendrá a su cargo el control y fiscalización de la ejecución de lo establecido en este inciso, según lo determine la ley, la que deberá asegurar la representación de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en su composición.”
    Es ocioso, establecer una vez más, que el PEN se maneja fuera de los parámetros de la institucionalidad y de la constitucionalidad, independientemente de que sus declamaciones vayan en otro sentido.
    Pero lo llamativo es que se utilice esa metodología no con un objetivo de propender al bienestar general de la población, sino con un total desprecio por los más elementales derechos de los ciudadanos y exclusivamente para satisfacer intereses propios, o de sus adeptos, exacerbando disputas ideológicas y venganzas personales como si se tratara de una pelea entre “Montescos y Capuletos”, mientras el resto de los ciudadanos observamos impávidos cómo diariamente empeoran nuestras condiciones de vida por culpa de una dirigencia que ha hecho del capricho y la negación, una política corriente que la tratan de imponer aún en contra de las más básicas reglas de sentido común.

Dr. Osvaldo José Capasso

(1) Ver https://periodicotribuna.com.ar/articulo.asp?Articulo=4110