Una de las principales argumentaciones a las que se hecha mano para bloquear o deslegitimar las reformas que el presidente Milei pretende llevar adelante es la que se basa en la teoría de los llamados “derechos adquiridos”.

Haciendo base en esa idea se dice que Milei no puede modificar ninguna ley cuyo efecto sea desconocer “derechos adquiridos” en base a la legislación que pretende derogarse o modificarse.

En primer lugar, digamos que la doctrina de los ‘derechos adquiridos” es, efectivamente, un pilar que hace a la seguridad jurídica en un Estado de Derecho porque tiende a dar garantías que los derechos patrimoniales “adquiridos” bajo la vigencia de una legislación no puedan ser desconocidos por otra.

Pero al lado de esta admisión debemos resaltar varias salvedades. En primer lugar, si la doctrina de los derechos adquiridos fuera absoluta, el Derecho no habría evolucionado como evolucionó desde los romanos, los griegos y los indoeuropeos hasta hoy: está claro que las leyes pueden modificarse y que esa modificación impacta de un modo u otro en los derechos de las personas.

Toda la estructura jurídica de un Estado de Derecho democrático como lo conocemos actualmente no habría sido posible sin un cambio legislativo constante que, efectivamente, afectó derechos de personas que los habían adquirido cuando regía otra legislación. Es más, muchas veces para hacerle adquirir derechos a unos hay que hacer que otros “pierdan” derechos de los que gozaban antes de que la ley se cambiara. ¿No tenían “derechos adquiridos” esas personas? ¿Por qué ellos no pudieron alegar la doctrina de los “derechos adquiridos” para proteger su status quo?

En este lugar quisiera hacer una aclaración respecto de lo que entiendo por lo que yo llamo “tipo de legislación” porque me parece que al explicar ese punto quedará más claro cómo la doctrina de los derechos adquiridos en el caso de las reformas del presidente Milei se está alegando para defender un determinado modelo ideológico sin que se preste atención a si la situación de los presuntos titulares de esos derechos mejorará o empeorará  según las reformas se completen o no.

Por “tipo de legislación” entiendo un conjunto de características que tienen las leyes que se dictan bajo un determinado tipo de condiciones o como resultado del imperio de una tendencia socioeconómica específica.

Claramente, las leyes son el producto de “eras” que se caracterizan por reunir ciertos perfiles que dominan una época y que le imprimen un sesgo a la legislación.

La Argentina es un ejemplo perfecto para explicar dos “tipos de legislación” bien diferentes que han imperado en el país según los vientos que soplaron en distintas épocas.

Si tomamos la sanción de la Constitución como punto de partida de la legislación (aunque el concepto, no de “legislación”, sino de “tipo de legislación” nos permitiría incluso llevar el comienzo del tiempo de referencia hacía atrás) esta claro que el país ha tenido dos “tipos de legislación” bien diferentes. 

Desde 1853 hasta los primeros años de la década del ‘20 del siglo pasado, la Argentina se dio a si misma (en concordancia con su Constitución) un “tipo de legislación” que aquí llamaremos “permisiva” porque se basaba en el principio liberal del laissez faire según el cual la mejor legislación es la legislación que menos intervenciones disponga sobre la actividad humana para mantener suelto, de esa forma, un alto porcentaje de la inventiva y de la creatividad individual.

Indudablemente la vigencia de ese tipo de legislación generó derechos que mucha personas “adquirieron” y respecto de los cuales podrían arrogarse una titularidad eterna, si la doctrina de los “derechos adquiridos” fuese absoluta;

Sin embargo, lo que viene a confirmar que esa doctrina es -como todo en el Derecho-“relativa”, es que cuando la “era” cambió y, con ese cambio, la Argentina asistió al reemplazo de un “tipo de legislación” por otro, los titulares de derechos adquiridos bajo la vigencia del tipo de legislación “permisiva” se la tuvieron que bancar y aceptar que la llegada de un nuevo “tipo de legislación” (que aquí llamaremos “prohibitiva” porque se caracteriza por un alto grado de intervencionismo en la vida privada del cual resulta un alto acotamiento a las libertades individuales de creación, innovación y contratación) había modificado su estructura de derechos y ya no contaban con derechos que la legislación “vieja” les reconocía.

Es cierto que, por ese cambio, pasaron a “adquirir” derechos personas que no los tenían cuando regia el “tipo de legislación” anterior. Pero tan cierto como eso es que las personas que los tenían por la legislación anterior los perdieron o los vieron acotados.

Entonces cabe preguntarse ¿la doctrina de los derechos adquiridos solo es aplicable para determinadas personas? O lo que es lo mismo, ¿solo se puede esgrimir cuando se pretende pasar de un tipo de legislación prohibitiva a un tipo de legislación permisiva pero no cuando se quiere hacer lo contrario?

Es decir, los que “perdieron” derechos porque la Argentina empezó a prohibir lo que antes permitía, ¿no podrían haber argumentado con la doctrina de los derechos adquiridos?

Este debate nos lleva a uno mucho mas profundo que tiene que ver con lo que entendemos por “derechos” y lo que entendemos por hacer que la gente pase de una situación peor a una situación mejor.

En ese sentido, la Constitución  pertenece a una escuela jurídica cuya esencia se basa en creer que el ser humano (todos ellos) llegan a este mundo con un conjunto de derechos inalienables que le vienen dados por el solo hecho de nacer (básicamente a la vida, a la libertad y a la búsqueda de la propiedad) y que dentro de ese marco de herramientas todos pueden combinarlas como quieran para que, producto de sus interacciones, cada uno alcance el estatus de felicidad que lo satisfaga.

Es la filosofía de los “derechos de” consagrada en el artículo 14 de la Constitución o en el Bill of Rights norteamericano. Es más , para esta corriente que esos derechos no son concedidos por unos hombres a otros hombres sino que el ser humano los tiene por el solo hecho de serlo, es tan obvia y auto evidente que los que diseñaron la Constitución de los EEUU de 1787 no los incluyeron en el texto original. Solo un conjunto de 10 enmiendas en bloque (conocidas como Bill of Rights) los incorporó al texto constitucional en 1791, cuanto años después de jurada la Constitución.

La filosofía de los “derechos de” dio origen en la Argentina (como lo había hecho antes en los EEUU) al tipo de legislación “permisiva” que llevó  al país de ser un desierto infame a entreverarse entre las primeras  naciones de la Tierra.

La era del tipo de legislación permisiva empezó a virar hacia un tipo de legislación prohibitiva hacia los años ’20 y se profundizó  notoriamente con el peronismo a partir de la década del ‘40.

Este nuevo tipo de legislación entrega un conjunto de derecho no del tipo “de” sino del tipo “a”. La sola redacción del artículo 14 bis de la Constitución introducido por la reforma de 1957 contrastada con la redacción del articulo 14 original sirve para explicar el punto: mientras el artículo 14 habla de los derechos “de” transitar, “de” estudiar, “de” aprender, “de” comerciar, “de” ejercer industria licita, etcétera; el artículo 14 bis habla de que las leyes le asegurarán al trabajador  el derecho “a” vacaciones pagas, “a”una vivienda digna, “a” la estabilidad del empleado público, “a” retribución justa, “a” vivienda digna, etcétera.

Esa sutil diferencia entre “derechos de” y “derechos a” constituye la frontera entre dos eras. En ambas hubo (aparentemente) “ganadores” y “perdedores”, pero según lo que estamos viendo hoy, parecería que la doctrina de los derechos adquiridos solo puede esgrimirse contra alguien que quiere pasar de la era de “derechos a” a la era de “derechos de” (del tipo de legislación  prohibitiva al tipo de legislación permisiva). Al contrario cuando se operó el paso de la era de los “derechos de” a la era de los “derechos a”, allí, aparentemente, los que “perdieron” derechos se la tuvieron que bancar. Lo cual demuestra que la doctrina de los derechos adquiridos se esgrime cuando le conviene a alguien.

Habrán notado que en el párrafo anterior puse entre paréntesis la palabra “aparentemente”  cuando me referí a los ganadores y perdedores de ambas eras. Y lo hice porque, efectivamente, se da por sentado que el paso de la era de los “derechos de” (tipo de legislación permisiva) a la era de los “derechos a” (legislación prohibitiva) mejoró la vida de un sector social que generalmente englobamos bajo el nombre de “trabajadores”.

Sin embargo, la realidad muestra que, desde que ese tipo de legislación esta vigente, la condición de los trabajadores no ha hecho otra cosa más que empeorar. La movilidad social ascendente desapareció en los hechos y lo que quedó fue un conjunto de normas retóricas que todo el mundo reclama que se respeten pero cuya observancia plena mandaría a la quiebra a todo emprendimiento que pretendiera generar trabajo.

El resultado es que medio país (mientras su legislación dice que poco menos todos deberíamos vivir en el Paraíso) vive en la pobreza y la mitad de la fuerza laboral activa tiene un trabajo (si es que lo tiene) no registrado.

Esta paradoja se produce porque mientras con el tipo de legislación permisiva (“derechos de”) la creatividad individual genera super pluses que alcanzan a todas las capas de la sociedad, el tipo de legislación prohibitiva (“derechos a”) produce una parálisis en el aparato productivo dado los altísimos costos que introducen las prohibiciones y las regulaciones que la condición social de aquellos a los que se pretendía ayudar en realidad empeora mientras solo mejora la de una élite privilegiada que es la que se instala para arbitrar el funcionamiento de las regulaciones (funcionarios del Estado y sindicalistas).

Mientras los “derechos de” son una facultad que tenemos todos para usarlos como queramos (aunque el resultado exitoso de su uso y combinación nadie nos lo garantiza) la filosofía  detrás de los “derechos a” precisamente tiende a trasmitir la idea de que “alguien” garantizará la materialización de esos derechos (que haya vivienda digna, que haya vacaciones pagas, que haya igual remuneración por igual tarea, etcetera). Ese “alguien” es naturalmente, el Estado

La cantidad de regulaciones y prohibiciones que la legislación debe introducir al accionar de los ciudadanos privados (de allí que la llamamos “tipo de legislación prohibitiva”) para que el Estado “garantice” la materialización de los derechos (aunque la realidad, insisto, demuestra que esta muy lejos de lograrlo) es de tal magnitud que los costos se elevan a las nubes, los niveles de corrupción los hacen subir aún más, en esas condiciones la inversion cae y al caer la inversion se desploma el nivel de vida. 

De resultas de lo cual, los que parecía que eran “ganadores de derechos”, resultaron ser perdedores, en algo así como el éxtasis de la demostración de que la doctrina de los derechos adquiridos debe observase dentro de un contexto y aceptando desde el inicio su inherente relatividad y su posible explotación por un conjunto de vivos que en realidad han sido los que durante décadas han explotado a su favor la demagogia de los “derechos a” y de la exigencia (incluso enojada, impertinente y extorsiva) de que los derechos adquiridos no se desconozcan.

Entonces, para concluir: cuidado con los cantos de sirena de los “derechos adquiridos”. Miremos quiénes son los que alzan esa teoría para oponerse a las reformas del Presidente y también veamos, de paso, cómo les fue al conjunto de argentinos cuyos “derechos adquiridos” ellos dicen defender.