Se discute en estos días si corresponde que el Poder Judicial tramite una causa donde se analiza la legitimidad de un decreto de necesidad y urgencia (DNU) dictado por la Presidente de la Nación -como titular del Poder Ejecutivo- en uso de la facultad que la Constitución Nacional (CN) le confiere en el art. 99 inciso 3º. Incluso, peyorativamente se alude a la “judicialización” de cuestiones que, por su carácter “político” son exclusivas del poder político.

Conviene señalar que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha tenido ocasión de expedirse en varias causas donde ha analizado el tema de los DNU (ver causas “Verrochi”, “Leguizamón Romero”, entre muchas otras) pudiendo extraerse de esos fallos lo que denominaremos la doctrina judicial o la interpretación judicial de la facultad presidencial del art. 99 inc.:3º de la CN.

Así, ha sostenido enfáticamente el máximo Tribunal de la Nación que el control de constitucionalidad incumbe a los jueces, máxime cuando la reforma de 1994 introdujo disposiciones precisas sobre las condiciones en que pueden ser dictados los decretos de necesidad y urgencia y la Corte ha ejercido el aludido contralor (Fallos: 312:555 ) con anterioridad a la referida enmienda.

Es que es propio del Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio.

 Es atribución de los Tribunales evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia (conforme con anterioridad a la vigencia de la reforma constitucional de 1994, Fallos: 318:1154, considerando 9°) y, en este sentido, corresponde descartar criterios de mera conveniencia ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que la Constitución no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

Los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de las funciones del gobierno, constitutivo de uno de los pilares esenciales de la forma republicana contemplada en el art. 1° de la Constitución Nacional

Basta reparar en el texto de los arts. 23, 76 y 99 de la CN. Ellos revelan la preocupación del poder constituyente por mantener intangible como principio un esquema que, constituye uno de las columnas en la que se vertebra la organización de la Nación, por cuanto previene los abusos gestados por la concentración del poder.

Conviene recordar que la reforma fue fruto de una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial. En este sentido, el art. 99 inc. 3°, segundo párrafo, contiene la regla general que expresa el principio en términos categóricos: "El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa S. 621.XXIX "Sallago, Alberto Asfrúbal c/ASTRA C.A.P.S.A. s/ despido", del 10 de octubre de 1996, disidencias de los jueces Belluscio y Bossert).

El aludido texto constitucional (art.99:3º) no admite interpretaciones ambiguas: la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad. Todo ello con sujeción a exigencias materiales y formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.

Insisto, el párrafo tercero del inc. 3, del art. 99, dice: "Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros".

La norma constitucional nos da una definición del estado de necesidad que justifica la excepción a la regla general y la admisión del dictado de estos decretos, y que ese estado se presenta únicamente "cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes" (art. 99. inc. 3 CN).

En síntesis, para que el Poder Ejecutivo este habilitado constitucionalmente para ejercer en derecho facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria que se de una de estas circunstancias:

1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, esto es, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o

2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

Podemos concluir entonces que, para la CSJN, no es suficiente para justificar el dictado de un decreto de necesidad y urgencia (DNU) dar referencias vagas o imprecisas sobre las circunstancias que justifican la necesidad y urgencia sino que es necesario precisar en qué consisten y cómo ellas afectan al interés general.

Abundando, no alcanza con invocar la crisis de un sector particular para la procedencia de disposiciones excepcionales (DNU), es necesario que esté en grave riesgo el interés general o social.

Tampoco le cabe al Poder Ejecutivo acudir a este tipo de decretos por mera conveniencia, soslayando la inexcusable intervención del Congreso en la determinación de la política legislativa. El dictado de un DNU se debe inscribir en el marco de una situación absolutamente excepcional que impida seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes puesto que admitirlos sin esta condición afectaría la división de poderes.

Ahora bien, en cualquier supuesto esos DNU estarán sometidos –al igual que todo acto administrativo y toda ley- al control de constitucionalidad que en nuestro sistema político ejerce el Poder Judicial.

Carlos Llera