A raíz de un debate que se emitió ayer por la noche, en el programa “A dos voces” (de la señal de cable TN), entre los diputados Juan Carlos Morán (Coalición Cívica) Jorge Landau (Frente para la Victoria) y Pino Solanas (Proyecto sur) me nació la inquietud de investigar cuál es el delito que se le imputa al matrimonio Kirchner, como consecuencia de la compra por el ex presidente Néstor de la suma de u$s 2 millones.

La información periodística alude una y otra vez al concepto de enriquecimiento ilícito, en razón de que ese es el título del capítulo IX bis del Código Penal que legisla en un solo artículo distintas conductas alcanzadas por ese concepto, pero que en estricta técnica importa comportamientos muy diversos.

Me detendré concretamente en los dos primeros párrafos del art. 268 del Código Penal. El segundo, que es el que se ocupa propiamente del enriquecimiento ilícito, es el más conocido a nivel popular, y adquirió esa difusión debido a causas muy mediáticas como la de “María Julia Alsogaray” y en los últimos días de año 2009 la protagonizada por el propio matrimonio presidencial y que mereciera el sobreseimiento del juez Norberto Oyarbide (y la no apelación del Ministerio Público Fiscal).

Ahora bien, en el primer párrafo del art. 268 -de este se trata en el caso de la compra de los u$s 2 millones-, la figura penal es la de la “utilización con fines de lucro de información reservada”, tiene una pena de prisión entre 1 y 6 años e inhabilitación especial perpetua.

La figura se integra con tres requisitos: 1) información o datos; 2) de carácter reservado; y 3) conocidos por el funcionario en razón de su cargo.

La conducta que se castiga es la del funcionario que obtiene un beneficio económico prevaliéndose de sus atribuciones. Se aprovecha un conocimiento adquirido en el ejercicio de la función pública para lograr un interés privado con contenido económico.

De acuerdo a lo que expresó el diputado Morán en el programa conducido por el periodista Marcelo Bonelli, el ex presidente realizó la operación de compra de divisas "…a sabiendas de que era el momento oportuno para hacerlo, ya que con posterioridad la divisa aumentaría la cotización…". En eso consistiría el uso de la información, siendo que el dato de que el dólar aumentaría lo adquirió en razón de su cargo “…no solo por la información que comparte con Cristina "por ser su cónyuge, sino también por el conductor político del Gobierno Nacional…". (según los términos de la denuncia penal).

Habría existido conocimiento y voluntad de usar el dato –para los denunciantes- adquirido en el ámbito funcional al que pertenece el funcionario público.

La finalidad de lucro se configuraría con el beneficio obtenido por el aumento del valor de la divisa norteamericana que se produce luego de la compra. Aunque importa señalar que el delito se consuma con la utilización del dato sin necesidad que se obtenga el lucro o ventaja económica perseguida. Basta que la utilización sea idónea para lograr la utilidad.

Completando los elementos del tipo penal, el dato de que el dólar aumentaría considerablemente su precio era reservado o secreto, no era de dominio público, no trascendía del ámbito funcional que los posee.

Un punto muy interesante del análisis jurídico es que el código exige que el autor del delito sea un funcionario público, y al tiempo de la compra cuestionada, Néstor Kirchner no lo era. Se trata de un delito especial en sentido estricto o propio. El círculo de autoría está determinado por la ley, en virtud de que la conducta del autor conlleva la infracción de un deber jurídico específico.

Por ello se afirma –siempre según los dichos de los diputados Morán, Juan Carlos Vega y Elsa Quiróz- “…que quien realmente se enriqueció ilegalmente es la Presidenta, ya que fue ella quien utilizó la información reservada que tenía sobre el futuro del dólar…”.

Los denunciantes parecerían estar imputando entonces a la Presidenta como autora y al ex Presidente como partícipe necesario.

En conclusión, el ilícito que se le imputa al matrimonio Kirchner es el enunciado en el artículo 268 párrafo 2º del Código Penal que castiga al "funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tomado conocimiento en razón de su cargo”.

Se trata, en pocas palabras, de la utilización por un funcionario público de un “secreto de oficio” que se revela de modo indirecto, esto es se utiliza con la única finalidad de enriquecerse.

Carlos E. Llera