Artículo 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia, error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

El caso está suficientemente esclarecido por pruebas contundentes.

Los defensores del portero actúan como procedían los compañeros de rugby del siniestro Alejandro Puccio, integrante del clan Puccio, a quien todos defendían hasta que salió a la luz la verdad de los hechos.

Además de pruebas directas (falsa licencia, rasguños en el imputado, compatibilidad de las heridas con actos defensivos de la víctima, rastros de ADN, autopsia, cambio de horario de recolección de residuos en el edificio, testimonios, cámaras de seguridad y posible prueba de telefonía celular) existen indicios de suficiente entidad que suplen la inexistencia de testigos directos. A esto se suma que el encargado Jorge Mangieri no brindó versión alguna, a pesar de que la indagatoria es un acto de defensa con que cuenta el imputado.

La mala justificación es un grave indicio de cargo, y este indicio se concatena con otros que surgen también de la propia conducta del imputado.

En efecto; un indicio de culpabilidad es precisamente la mentira.

Se afirma en consecuencia sin hesitación que el relato que constituye la “mala justificación del hecho” en materia de prueba es un “indicio de mendacidad”, también es prueba de cargo por la clara inconsistencia de su contenido. En este caso el silencio, a pesar que constitucionalmente no pueda erigirse en contra del imputado, dice mucho. A mi juicio en un cuadro probatorio tan espeso la actitud de guardar silencio en lugar de brindar una versión constituye una clara muestra de mendacidad. Se trata de un silencio estratégico sugestivo.

La certeza sobre la autoría del imputado surge no solo de los contundentes elementos de prueba acollarados al legajo sino también, principalmente, de una serie de indicios graves, precisos y concordantes —como se dijo— sin que se haya acreditado nada que los contradiga, no hay una sola explicación satisfactoria que le haga perder la eficacia que conllevan. Me animo a decir que las pocas explicaciones dadas por allegados han reafirmado la plataforma acusatoria y han robustecido el cargoso cuadro respecto del único detenido.

Es por lo expuesto que aunque no existan por el momento testigos directos del hecho lo cierto es que la prueba indiciaria por sí misma resulta autosuficiente y permite reconstruir con certeza lo ocurrido y con lujo de detalles.

“Todos los indicios son una parte de la prueba que por encontrarse debidamente acreditados, sumados, unidos entre sí y por su idoneidad, cantidad y convergencia, llevan al suscripto a la irrefutable conclusión de que los hechos ocurrieron de tal manera y que no pueden haber ocurrido de otra. Tomados aisladamente pueden ser meramente contingentes, pero “cuando ellos son varios, diferentes y concordantes, adquieren la cualidad de necesarios suministrando una prueba altamente acreditativa” (Jauchen, Eduardo M.; Tratado de la Prueba en Materia Penal; Buenos Aires, Rubinzal – Culzoni, 2002; p. 606). No se tratan de indicios anfibológicos o ambiguos, es decir, en el caso no pueden estar los hechos acreditados relacionados con otro que no sea este preciso homicidio, y de tal suerte los indicios son unívocos y -reitero- no se ha probado ni aducido lo contrario, ninguna explicación se ha escuchado sobre la prueba acumulada en el expediente, sino que más bien ha sido consentida íntegramente.

Otro indicio a considerar es el de la presencia, el que Gorphe llama “de oportunidad física”, que tiene como objetivo acreditar la presencia física del imputado en el lugar del hecho, que en el caso se ve corroborado por la prueba de ADN, los rastros genéticos tanto en la victima cuanto en su victimario y en el vehículo, y será robustecida con las pruebas de ADN que faltan realizar cuanto por la prueba telefónica irrefutable de los celulares del portero y la víctima, precisamente por la concurrencia de equipos, líneas telefónicas y antenas de los teléfonos celulares acreditados como de uso del imputado y de Ángeles.

También existe a juicio de este particular damnificado un indicio posterior constituido por la conducta desplegada por el imputado luego de perpetrado el monstruoso homicidio. Son los llamados “indicios de actividad sospechosa” y están constituidos por ejemplo, como en este caso, por acciones o palabras.

“Los indicios de oportunidad, de mala justificación y de conducta posterior” constituyen la prueba para, sin duda alguna, determinar la autoría en los casos de inexistencia de testigos presenciales u otras pruebas, que afortunadamente también existen y sobradas. Todo lo que en autos se ha probado indiciariamente confluye hacia una misma, única y posible conclusión en lo que se refiere a la reconstrucción histórica del homicidio, no hay otra explicación posible, los datos son inequívocos y lógicamente determinan el móvil sexual y un único nexo causal.

La circunstancia de que el homicidio haya ocurrido en la fortuita intimidad y clandestinidad del imputado que presumiblemente lo perpetró en ningún modo modifica ni debilita el estado de certeza sobre la autoría del crimen, ya que las contradicciones indicadas y la conducta errática posterior comprueban que solamente pueden ser producto de su responsabilidad en el hecho investigado, tendiendo con ellas el imputado a confundir la investigación y desviar la atención hacia otras personas en forma burda y absurda (como el cuaderno de colegio de Ángeles hallado días después del crimen en General Paz).

En este sentido, comparto que “El resultado de aplicar el método consistente en criticar los indicios y presunciones individualmente, de modo de ir invalidándolos uno a uno y evitando su valoración articulada y contextual dentro del plexo probatorio, conduce, obviamente, a resultados absurdos desde el punto de vista de la verdad material, real e histórica, cuya reconstrucción es objeto y fin del proceso penal.

Y ello, desde que tan imperfecta metodología se encarga de desbaratar uno por uno cada cual de esos elementos que, solitariamente, nada prueban con certeza, pero que evaluados en acto único y con ajuste a la sana crítica racional -lógica, experiencia, sentido común, psicología, etc.- pueden llevar de la mano a una probatura acabada, plena, exenta de toda hesitación razonable” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, in re: “UNAEGBU, Andrew I. y otra s/recurso de casación, reg. Nº 2211.1; en igual sentido: Sala III, autos: “MACCHIOLDI, Beatriz Damiana s/recurso de casación”, reg. Nº 493.04.3).

En contrario a esta errónea manera de razonar, la abundante e inequívoca prueba colectada en este estadio larval han formado la suficiente convicción sobre la situación del único imputado ponderando la totalidad del plexo probatorio acumulado en la causa, correlacionando los testimonios entre sí y de ellos con otros elementos indiciarios, manteniendo una visión de conjunto, y conformándose de este modo a las pautas señaladas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la valoración de circunstancias de hecho y prueba (Fallos: 311:948; 311:2314; 319:1728, entre otros).

En el análisis de la prueba y en la reconstrucción histórica de lo acontecido, es menester tener en cuenta las especiales circunstancias de los hechos y el modo de ejecución del plan desplegado por sus autores, que se llevó a cabo en la más absoluta clandestinidad y teniendo en miras asegurar la impunidad futura. Pese a que el imputado procuró no dejar rastros de su obrar, de la totalidad de la prueba reunida hasta el momento, especialmente la prueba de ADN no cuestionada en modo alguno por el imputado ni por su defensa, se encuentra debidamente acreditada la existencia de los hechos imputados y la participación del encausado en los mismos.

La presencia de otra persona no modifica la autoría o coautoría del imputado Jorge MANGIERI, ya que las lesiones por él recibidas, que incluso trató de ocultar y disimular, sumado al resultado de las pruebas de ADN en las uñas de la víctima, cuanto de la autopsia, no dejan dudas de la participación del imputado en el hecho. La existencia de otra persona en la escena podría colocar en la mejor hipótesis a un encubridor en escena, pero no quitaría la calidad de indiscutible autor del enrostrado.

Conforme a lo precedentemente expuesto cabe concluir, en lo relativo a la motivación y ponderación de la prueba al momento de dictar un pronunciamiento, que resulta lógicamente comprobable el iter condenatorio transitado hasta ahora, atribuyendo responsabilidad penal al encartado en virtud de las sólidas pruebas científicas y demás prueba indiciaria recogida.

En relación a la imputación directa efectuada cabe formular ciertas consideraciones que la justifican, siguiendo la doctrina sentada por la Cámara Nacional de Casación Penal (CNCP) Sala IV 02/05/2012 Causa N°11076 –Sala IV – “PLA, Carlos Esteban y otros s/ recurso de casación”

Tal como también afirmara la CNCP en la causa “Bussi” la coautoría funcional se presenta en los casos en los que existe la posibilidad de una concreta división del trabajo, distribuyéndose los intervinientes en el hecho los aportes necesarios para la consumación del delito en función de un plan y los realizaron durante la etapa de ejecución. Es decir, que cada coautor se ha reservado un dominio funcional, pues el aporte de cada uno es imprescindible para que el delito pueda cometerse del modo previsto.

En esta inteligencia argumental, la jurisprudencia penal internacional ha recibido la figura de la coautoría entendida tradicionalmente como toda clase de ayuda fáctica o jurídica, o el favorecimiento a la comisión del hecho, considerándose, al respecto, a las aportaciones individuales al mismo como independientes entre sí y de un mismo valor. Es por ello que en el caso de la intervención de varias personas (en coautoría) tiene lugar una imputación mutua de las aportaciones de cada uno, si éstas están funcionalmente vinculadas en razón de una meta común y/o plan común del hecho o de otro modo - doctrina del “Common desing”- (Kai Ambos, La Parte General del Derecho Penal Internacional, traducida al español por Ezequiel Malarino, ed. Konrad-Adenauer-Stiftunge E.V, Uruguay, Montevideo, 2005, páginas 73 y ss.).

Al respecto, Kai Ambos refiere que también en los crímenes internacionales la teoría de Roxin del “dominio funcional del hecho” es la más indicada para aplicar. Esto es así en virtud de que ofrece la fundamentación más convincente de la responsabilidad por coautoría, pues no ocurre autónomamente o bien de propia mano, por el contrario los coautores actúan conjuntamente en base a una división funcional del trabajo, de modo tal que el funcionar de cada interviniente individual representa un presupuesto indispensable de la realización del hecho total. Los intervinientes son los “co-autores del todo”, poseen el co-dominio, lo que los convierte en “co-dueños del hecho total”, coautoría y realización colectiva del tipo. (conf. Kai Ambos, op. cit., págs. 180 y 181).

“No debe perderse de vista que para la ejecución de ese delito que se atribuye a los nombrados, se requiere, por lo general, de una pluralidad de personas que cumplen roles diversos en las distintas etapas que lo conforman, motivo por el cual no constituye óbice para atribuirles su comisión a los imputados el hecho de que no hubiesen participado de propia mano en algún tramo de la acción típica endilgada, si han actuado en otro (ver de la Sala I de la C.F.S.M. causa N° 1.350/04 “Blumberg, Axel s/secuestro extorsivo” reg. N° 3011 del 21/9/04 de la Sec. Penal N° 3 y causa n° 36/04 “Correa, L. y otros s/secuestro extorsivo”, reg. n° 6032 del 25/02/04 de la Sec. Penal n° 1 y Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Buenos Aires, c. 26.987 “Silva José Luis y Palacio s/procesamiento”, reg. 28.917, 11/09/2008).

Y partiendo de tal premisa, es posible considerar acreditado que el imputado emboscó, intimidó, retuvo, ocultó, precintó o maniató, trasladó, asesinó a la víctima, y luego escondió su cuerpo hasta su disposición final, disfrazando sus heridas, armando coartadas y en fin, entorpeciendo la investigación al punto que no pudo brindar siquiera una versión que aliviase su situación, resultando indiferente como dije antes, al existencia o no de otra persona, que en la mejor hipótesis sería un co-autor o encubridor que no resta, exculpa ni mejora la situación del portero, único imputado en este aberrante crimen, aunque no estuviese comprobada sus respectivas participaciones en el acto que tuvo ese origen y ese fin.

El terreno que nos ocupa plantea un importante problema psicológico de base: el tema de la sinceridad y de la mentira.

Mira y López en el capítulo de "Psicología del testimonio" describe cinco factores que intervienen en el testimonio de una persona respecto del acaecer determinado:

1. El modo de haber sido percibido un acontecimiento (grado de observación);

2. El modo cómo ha sido conservado en la memoria (grado amnésico);

3. El modo cómo ha sido evocado (grado de represión o censura emocional);

4. El modo cómo se quiere expresarlo (grado de sinceridad) y

5. El modo cómo es posible expresarlo (grado de precisión expresiva).

La solvencia de su actuar no sólo está amenazada por las contradicciones inconscientes que lo acechan, sino por su propio deseo, contradictorio y conflictivo, que la mayoría de las veces lo pone al descubierto.

Algo del orden de lo que Freud afirmó en un artículo: "Delincuente por sentimiento de culpa".

Alejandro Sánchez Kalbermatten