“Resulta en principio contradictorio invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla”. Eso decía en 1984 la Corte Interamericana de Justicia en la Opinión Consultiva N° 5 y hace apenas una semana Carmen Argibay, ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se ocupaba de reproducirlo al emitir su voto en la causa: “Grupo Clarín S.A. y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ acción meramente declarativa”.

El expediente lo inicia el multimedio solicitando ante la justicia un test de constitucionalidad para los artículos 41 (límite a la transferencia de autorizaciones y licencias), 45 (restricción al número de licencias que una persona puede acumular -incluso las que no usan el espacio radioeléctrico- y cantidad de personas a las que puede prestar el servicio), 48 (imposibilidad de invocar derechos adquiridos) y 161 (impone un plazo anual para adecuarse a las disposiciones de la nueva norma), por entender que violentaban su libertad comerciar y de ejercer una industria lícita, como así también la de disponer libremente de su propiedad. Todo ello, con un directo impacto en la libertad de prensa y de expresión, al tiempo que denunciaba trato desigual por parte del estado para con los activos del grupo en relación a otros oferentes del mercado de las comunicaciones y una eventual violación a los derechos de los consumidores y usuarios.

El Poder Ejecutivo Nacional se defendió argumentando que: no está en juego la libertad de comercio porque las licencias no se compran ni se venden y, por esa misma razón, tampoco está en riesgo el derecho de propiedad; consecuentemente, no tiene sentido discutir sobre “derechos adquiridos” y que nada hay que indemnizar porque se trata de un accionar lícito del estado. Al mismo tiempo, sostuvo que no hay óbice para que el legislador regule la cantidad de licencias que no utilizan el espacio radioeléctrico y el máximo de la población al cual puede llegar un prestador, como tampoco para que se limite la cantidad de señales con el fin de favorecer políticas que abonen la pluralidad y la diversidad.

Luego de cuatro años, yendo y viniendo por los sinuosos pasillos tribunalicios, los jueces del máximo tribunal nacional, en un pronunciamiento atomizado, ponían fin a la primera temporada de la saga: “El Multimedio vs. El Gobierno”, puesto que el derrotero judicial -hasta ahora- se ocupó sólo de afirmar la constitucionalidad de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26.522, sancionada en 2009 por el Congreso Nacional.

Afirmamos que el fallo se presenta “atomizado” porque, desde el punto de vista técnico, resulta bastante objetable una sentencia cuyo voto mayoritario está integrado por dos jueces (Lorenzetti y Highton de Nolasco), al que luego concurren con fundamentos propios otros dos magistrados (Zaffaroni, por un lado, y Petracci, por el otro); finalmente, lucen dos disidencias parciales (la de Argibay y, por separado, la de Maqueda) y una disidencia total (Fayt).

Y no se trata de una exquisitez meramente técnica, pues mientras el tribunal esté integrado por siete miembros, sus decisiones deben ser adoptadas por el voto mayoritario de cuatro de sus integrantes (Art. 3° de la Ley 26.183). De allí, entonces, que pueda ponerse seriamente en duda que efectivamente estemos ante una sentencia en sentido estricto, toda vez que: si bien es cierto que hay cuatro jueces que coinciden en la parte resolutiva, no lo es menos que se llegó a ella con tres votos distintos; en consecuencia, lo que no se logró, con certeza, es lo que se conoce como “doctrina del fallo”: siete jueces fallando y seis votos circulando en una causa de naturaleza constitucional.

Y es esta la primera nota que queremos dejar en claro: dictar un fallo sin mayoría argumental no sólo revela las inocultables (y, por qué no, acaloradas) discusiones en el seno del cuerpo colegiado que dice qué es Derecho en Argentina y qué no, sino que pone de manifiesto el rol político de los jueces.

Al mismo tiempo, que cada ministro de la Corte se haya pronunciado (casi) en un voto propio, es un costo que se va a facturar en dos momentos futuros pero no muy lejanos: a) uno interno, al momento de aplicar la ley y atajar la catarata de juicios que se desencadenarán a partir de este pronunciamiento; y, b) uno externo, en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

La primera dificultad la tendremos cuando se promuevan revisiones judiciales de los procesos de adjudicación de las licencias, máxime si se tienen en cuenta que han mediado ostensibles tratos desiguales respecto del Grupo Clarín y de otros multimedios (Moneta-Garfunkel; Vila-Manzano; Grupo INDALO -de Lázaro Báez-; etc.). Y ahí no termina la cosa, porque si, como bien dice la Corte, corresponde resarcir a Clarín por los daños que se desprenden del accionar lícito del estado, cabe computar al lucro cesante como rubro indemnizatorio. Esta misma Corte tiene dicho que en un juicio de responsabilidad por actos lícitos del Estado se debe pagar todo lo que el afectado de la medida pudo haber ganado.

Así las cosas, sospecho que la Corte puso en un brete al gobierno: pasar a desguace las empresas que lidera Héctor Magnetto, cuando todavía les quedaría por delante -en varios casos- más de la mitad del tiempo de licencia, supone que el Estado Argentino desembolse montos de dinero siderales e inimaginables, pues al día de hoy el holding empresario es titular de:

- 4 licencias de radiodifusión televisiva abierta (Canal 13 de Buenos Aires, Canal 12 de Córdoba, Canal 7 de Bahía Blanca y Canal 6 de Bariloche);

- 8 licencias de servicios de radiodifusión sonora en AM y en FM (en Buenos Aires: AM 790 y FM 99.9; en Córdoba: AM 810 y FM 102.9; en Bahía Blanca: FM 96.3; en Tucumán: FM 99.5; en Santa Fe: FM 99.3; en Bariloche: FM 92.1; en Mendoza: FM 100.3);

- 7 señales de contenido: “Canal 13 Satelital”, “TN”, “Volver”, “Metro”, “Magazine”, “Quiero Música”, “TyC Sports”;

- 180 licencias de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico por Cablevisión S.A.;

- 36 licencias de servicios de radiodifusión por suscripción por el uso del espectro radioeléctrico (UHF y MMDS).

La segunda dificultad anotada tiene que ver con la inminente presentación en organismos internacionales. Y aquí, a la par de expresar mi completa solidaridad con Magdalena Ruiz Guiñazú, demócrata de ley que integró en momentos muy difíciles de la Argentina la CONADEP, permítaseme una mención especial al voto de la Dra. Carmen Argibay, no sólo porque lo suscribo plenamente sino porque sus canas deberían hacer pensar la estrategia judicial del gobierno a largo plazo: esa mujer, es la única que conoce desde dentro los pasillos de un tribunal internacional (la Asamblea General de la Naciones Unidas la designó como Juez ad litem para el Tribunal Criminal Internacional que juzga crímenes de guerra en la ex-Yugoslavia). Un revés en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sería devastador para un gobierno cuyo relato no encuentra correlato fáctico. Atención con este dato, toda vez que el tribunal regional custodia celosamente la libertad de expresión y Argibay Molina es lapidaria en torno a las “sospechas” sobre la presunta violación a la libertad de expresión de líneas editoriales críticas al gobierno, pues quedan comprendidos en esa libertad tanto a quienes se expresan en medios del Grupo Clarín como a quienes desean recibir esa información. La jueza es lacónica: la ley se aparta de la “Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos” y del mismísimo “Pacto San José de Costa Rica”. Revocar las licencias viola la libertad de expresión y no se demuestra que sea necesario hacerlo, en tanto no basta con que las restricciones a la libertad de expresión deban ser sutiles sino necesarias.

Modestamente, señores del gobierno, les recomiendo escuchar un poco más a esta mujer y no tanto a Luis D’Elía…

Por lo demás, no cabe duda que el voto de Carmen Argibay es el más anclado en la realidad, puesto que no desestima el conflicto mantenido entre Clarín y el gobierno; al contrario, lo explicita, a diferencia de la miopía autoinflingida en la que incurre el dúo Lorenzetti – Highton. Sólo jueces encampanados en cristal (o fuertemente presionados) pueden obviar que la gente que comparte palco con la presidenta de la Nación haya promovido “juicios públicos” a periodistas en la plaza fundacional de la República y “descolgado sus cuadros”, o prescindido de considerar que la misión comercial oficial de la Argentina en Angola repartió medias con la leyenda “Clarín miente” y “Todo Negativo”.

A lo largo de las 392 páginas que tiene el fallo, se advierte con claridad meridiana que el presidente Lorenzetti y la vicepresidente Highton, cerraron filas y afirmaron enfáticamente que les está vedado a los jueces analizar la necesidad de regular una materia determinada (en el caso, si se necesitaba o no una ley de medios). En la misma línea argumental, se abstuvieron de formular juicios de conveniencia respecto a la limitación de las licencias. De esa forma, revitalizaron con inusitada vehemencia la doctrina de que las cuestiones políticas no son judiciables, cuando todo hacía pensar que esta Corte se encaminaba sin retorno hacia un activismo judicial enderezado al cumplimiento efectivo de los derechos.

En efecto, sobre el controvertido Art. 48 las cabezas del tribunal dijeron en el último párrafo del considerando 56 que: “no se está en presencia de un caso de expropiación por razones de utilidad pública, ni de revocación de actos administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia, ni del rescate de un servicio público. Se trata de un sistema de desinversión por el cual los sujetos alcanzados por la ley se encuentran obligados a adecuarse al nuevo régimen legal en materia de multiplicidad de licencias y, en consecuencia, deben transferir dentro de un plazo todas aquellas que resulten necesarias para ajustarse al límite actualmente dispuesto por la norma”. Y si bien no hay derechos adquiridos a mantener un régimen jurídico, los magistrados no dejan dudas respecto a que las licencias integran el concepto de propiedad y efectivamente corresponde indemnizar por el accionar lícito del estado.

Argibay no duda: las licencias no son la libertad de expresión pero sí impactan en ella, pues: “El espectro radioeléctrico tampoco es susceptible de apropiación estatal, en el sentido de que el estado no puede erigirse en su dueño o propietario para sujetar la libertad de expresión a concesiones otorgadas de acuerdo con su propio criterio de oportunidad que tiene la discreción de revocar cuando lo considera oportuno para alcanzar sus fines” (Considerando 33, párrafo 5°, del voto de la Dra. Argibay).

A este respecto, es imposible no compartir con Lorenzetti y Highton que favorecer prácticas competitivas y contrarrestar las monopólicas coadyuva a “la diversidad y la pluralidad de voces en salvaguarda de la libertad de expresión y del derecho a la información”, pero no deja de ser muy elocuente que, existiendo un organismo específico para luchar contra el dumping, el Estado reclame para sí un poder de policía para regular los medios que se encuentran fuera del espacio radioeléctrico; eso sí lesiona gravemente la libertad de expresión.

Y prosigue la lúcida magistrada: “Asimilar el ejercicio del derecho a expresarse y comunicar ideas a la prestación de un servicio público invierte la dinámica básica de las libertades constitucionales: no es lo mismo una libertad sujeta a restricciones o regulaciones que una prohibición sujeta a concesiones o privilegios. En los términos del artículo 28 de la Constitución, lo primero es una reglamentación, lo segundo una alteración” (Considerando 33, párrafo 2°, in fine, del voto de la Dra. Argibay).

Sin perjuicio de ello, Lorenzetti y Highton, a partir de la declaración de la comunicación audiovisual como una actividad social de interés público y, en virtud de los fines enunciados en el Art. 3°, concluyen sobre la idoneidad y proporcionalidad de los medios propuestos por el legislador para alcanzarlos. Sin perjuicio de remarcar que el grupo Clarín no probó que las pérdidas de ingresos, facturación y rentabilidad afecte la sustentabilidad de sus empresas.

Nobleza obliga reconocer también la predisposición a hilvanar un relato circunstanciado de parte del ministro Juan Carlos Maqueda, cuando en el primer párrafo del considerando 52 advierte que: “desde finales de los años ochenta y en más importante medida durante el año 2000-2007, el Grupo Clarín obtuvo una posición en el mercado de las comunicaciones audiovisuales que fue convalidada por el Estado Nacional, que dictó una serie de actos que autorizaron al grupo a aumentar su tamaño y alcance”; incluso le otorgó nuevas licencias y prorrogó las que expiraban hasta el año 2006 y mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) N° 527/2005 suspendió por 10 años los términos de todos los plazos en curso; además, en el año 2007 aprobó la fusión Cablevisión – Multicanal, la mayor concentración económica en la historia del mercado de la TV por cable.

Con estos antecedentes, hace bien Maqueda en desconfiar de las razones alegadas por el Estado Nacional en cuanto a sus intenciones de lograr diversidad y el pluralismo y a la ordenación del mercado con reglas parejas para que todos los oferentes tengan las mismas oportunidades; máxime, si se tiene en cuenta que el DNU fue ratificado por el Congreso con posterioridad al dictado de la Ley de Medios, lo cual le confiere el carácter de ley (material) y habilita a interpretar con arreglo al principio general de que una “ley posterior deroga una ley anterior”… En cualquier caso, de lo que no hay dudas, es que el gobierno generó condiciones que forjaron certeza en el grupo para concretar inversiones en clave expansiva; luego, el viraje estatal autoriza a presumir, legítimamente, mala fe.

De igual manera, señala con erudición el juez que fijar un número máximo de licencias y establecer que los productos audiovisuales no deban llegar a más del 35% del total nacional de abonados, constituyen un verdadero límite a la inversión. Compartimos el fundamento, y agregamos que resulta contraintuitivo para con los fines pluralistas invocados, favorece conformaciones oligopólicas, sella el destino de la calidad de la programación y consolida la censura. No sólo habrá siempre población-clientela cautiva, sino que no será posible competir para ampliar la cartera de televidentes y radioescuchas; también Carlos Fayt toma en consideración los derechos de las personas que integran la audiencia, en especial de las que han contratado por el acceso a las prestaciones audiovisuales, como ocurre en la televisión por cable.

Párrafo aparte merece el tratamiento del plazo anual que establece el Art. 161. El Grupo Clarín sostiene que el dictado de la medida cautelar “congeló” el tiempo. El Poder Ejecutivo Nacional sostiene que el tiempo transcurrió y que la situación de “vulnerabilidad” en la que se encuentra el multimedio es exclusiva responsabilidad de las decisiones tomadas en el marco de la estrategia judicial seguida. El Dr. Ricardo Lorenzetti y la Dra. Elena Highton de Nolasco, en el considerando 61, dicen que el plazo venció. Francamente, no alcanza a comprenderse, entonces, cuál fue el sentido de la medida cautelar; se supone que, “magia procesal” mediante, el dictado de una medida de no innovar congela el tiempo.

Finalmente, vierten una suerte de “recomendaciones” atinentes a la necesidad de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial y a la exigencia de independencia e idoneidad técnica que necesariamente debe satisfacer la autoridad de aplicación de la ley; es decir, la AFSCA que titulariza Martín Sabbatella.

Ahora bien, a Sabbatella no parece haberle preocupado demasiado la recomendación de la Corte, desde que al día siguiente se apersonó en las oficinas del multimedio, consagrándose en un incomprensible rol de “oficial notificador serial” y desplegando muestras gratis de que no siempre el compromiso y la ridiculez son nítidamente distinguibles.

Un abordaje estrictamente técnico habilita a pensar que este hombre tiene sus días contados al frente de la AFSCA. En su momento, fuimos enfáticos en cuanto a que su designación en el organismo contradice la Constitución Nacional.

Si bien fuera de los Arts. 72 y 73 no hay un listado explícito de incompatibilidades para legisladores, una lectura a contrapelo del Art. 105 de la Carta Magna echa por tierra la designación, pues: si un ministro (o Secretario de Estado, como lo es Sabbatella) no puede ser legislador, el equilibrio de los poderes en la república autoriza a concluir que tampoco los diputados y senadores pueden emplearse en el Poder Ejecutivo.

El querido maestro Germán J. Bidart Campos gustaba decir que muchas veces la libertad de empresa se camufla en la libertad de prensa. Le asiste razón al argumento, y lo propio puede decirse hoy respecto de otros derechos; por ejemplo, muchas veces, dentro de la atención de la salud o del acceso a la educación viajan verdaderas estructuras empresariales, desde que tanto la salud como la educación se han transformado en bienes que se compran y venden en el mercado. En esa inteligencia, y sin dejar de atender que el capital se desboca con facilidad, lo que no puede perderse de vista es que las estrategias de intervención no pueden alinearse nunca en el sacrificio de los derechos. No es la primera vez que este gobierno decide pulverizar derechos en pos de “vigilar y castigar”; eso es lo que hizo cuando quiso controlar las medidas cautelares: ante un eventual uso abusivo, en lugar de introducir ajustes, opta por eliminar esos procesos. Claramente no es la respuesta de un modelo enrolado en garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y los riesgos de los abusos se corren para honrar la libertad y la igualdad, para frenar al Estado -titular del primer monopolio: el de la fuerza- y evitar que se le tire encima a los particulares -aunque se trate de una empresa-.

Resulta inaceptable facilitar un análisis binario que permita la “lucha cuerpo a cuerpo” entre las personas y el Estado; y peor aún, darle la venia al Estado, como subrepticiamente lo hace Zaffaroni cuando, en el considerando 21, párrafo 8°, afirma que: “es innegable que los medios audiovisuales tienen una influencia decisiva en nuestros comportamientos, en los miedos, en los prejuicios, en toda la vida de relación entre los humanos”. Acoto: “influencia”, sí Ministro; “decisiva”, no. De otra forma, acabaría por introducir una burda simplificación de la vida social.

Una vez más, me inclino por el abordaje de Carmen Argibay: “la libertad de expresión, en sus dos dimensiones, individual y social, no es un valor agregativo cuyo saldo final pueda establecerse sumando magnitudes negativas y positivas. Cada vulneración debe ser considerada en sí misma y, en su caso, ser prevenida o reparada” (Considerando 29, párrafo 2°, in fine). No hay espacio para merituar ese derecho como si se tratase de un balance: “más” vulneraciones, “menos” vulneraciones y ver qué saldo arroja esa cuenta.

A la postre, queda el sabor amargo de atestiguar que llegó el día en el que la Argentina se preguntó, como otrora, si se puede hablar, si se puede emitir una opinión contraria al gobierno con la serenidad espiritual de quien se sabe protegido por el Estado para hacerlo y no temiendo exactamente lo contrario.

Todo indica que todavía no hemos entendido que: en la lucha por la libertad, el que gana, asegura el triunfo de todos. Una pena…

Elian Pregno