Elena Highton, Horacio Rosatti, Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda, lograron con sus votos sobre los traslados de los jueces Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi, lo que se creía imposible. Que nadie quede conforme con lo que dictaminaron. Es muy probable que ni ellos mismos. No resolvieron el conflicto político que anima el cuestionamiento al modo en que Bruglia y Bertuzzi llegaron a la Cámara Federal. En cambio, arrojaron sobre el Poder Judicial una bomba de profundidad cuyas consecuencias definitivas aun se desconocen.

Innumerables magistrados están ahora en la situación de esos camaristas. La Argentina, que ya padece una polarización de facciones patológicas y enfrenta un nuevo colapso en su economía, agregó desde anteayer un factor más al descalabro: un mar de incertidumbre sobre la interpretación de las normas y la estabilidad de los jueces. Si se aleja el zoom y se mira este ciclo histórico, para decirlo con palabras que agradarían a miembros de la Corte, sub specie aeternitatis, aparecen, asombrosas, las dimensiones de la crisis nacional.

La Corte debía pronunciarse sobre el derecho de Bruglia y Bertuzzi a seguir integrando la Cámara Federal en lo Penal. Ellos fueron trasladados a ese cuerpo, desde tribunales orales federales, por el gobierno de Mauricio Macri. El kirchnerismo objetó el procedimiento. Pero ese celo por las formas es la coartada de un reproche político. Cristina Kirchner y su entorno están convencidos de que Macri purgó, a través de distintos métodos, la Cámara Federal, y cubrió las vacantes trasladando a jueces afines, de tal modo de eludir el acuerdo del Senado. Y lo habría hecho, sostiene esa teoría, para ejecutar una cacería punitiva sobre ella y sus colaboradores. Bruglia y Bertuzzi deben ser removidos, por lo tanto, porque encarnan el lawfare que ella denuncia para estigmatizar la sanción judicial a la escandalosa corrupción. Además, termina el argumento, hay que expulsarlos porque servirán a la impunidad de Macri y los funcionarios de Cambiemos que tengan denuncias en Comodoro Py.

El Presidente y la vicepresidenta actuaron con una afinidad y celeridad desconocidas para alcanzar esos objetivos. Consiguieron que el Consejo de la Magistratura, por iniciativa del representante del Poder Ejecutivo, Jerónimo Ustarroz, identificara un grupo de jueces con traslados incorrectos. Bruglia y Bertuzzi estaban resaltados en la lista. Alberto Fernández revocó los nombramientos y envió los pliegos correspondientes al Senado. Cristina Kirchner los trató en un santiamén. Bruglia y Bertuzzi, igual que Germán Castelli, miembro del tribunal oral que debe juzgar a la vicepresidenta por los delitos registrados en los cuadernos de Centeno, no aceptaron esa revisión y recurrieron a la Justicia. La Corte se hizo cargo del problema a través de un per saltum.

Los jueces del máximo tribunal tenían un condicionamiento poderoso: el 11 de abril de 2018 habían dictado una acordada administrativa, la 7, en la que afirmaron que Bruglia y Bertuzzi cumplían con los requisitos para ser trasladados. La firmaron Rosatti, Lorenzetti y Maqueda. Highton y Carlos Rosenkrantz no lo hicieron porque en una acordada anterior, la 4, habían fijado criterios mucho más amplios para que los jueces fueran transferidos de un cargo a otro. Para la lectura de la señora de Kirchner, al convalidar la situación de Bruglia y de Bertuzzi, trabajaban para Macri. Es decir: eran parte del pretendido lawfare.

Rosatti, Lorenzetti, Maqueda y, de manera mucho más notoria, Highton intentaron con el fallo de anteayer mantener su posición, que daba la razón a Bruglia y Bertuzzi. Pero también quisieron relativizar ese consentimiento, para reconocer en algo las pretensiones kirchneristas. Dijeron que, como habían sostenido en la acordada 7, ambos camaristas estaban bien designados. Pero agregaron que, en aquel momento, nadie les había preguntado por la duración de los traslados. Es decir: si eran definitivos o transitorios. Esa incógnita, sostuvieron, se despeja ahora, porque recién ahora fue planteada. La respuesta fue: son transitorios.

Esta definición se convirtió en una usina de inconvenientes. El primero afecta a los autores del pronunciamiento. Es incorrecto decir que en la acordada 7 no habían hablado de la duración de los traslados. En el considerando VII de ese texto se precisó que los que están en la situación de Bruglia y Bertuzzi no necesitan ganar un nuevo concurso y obtener el acuerdo del Senado. Y en el considerando VIII especificaron: "?por ende, los traslados que se hubieran dispuesto fuera de las condiciones señaladas precedentemente deberán cesar cuando concluya el procedimiento constitucional previsto para la cobertura de los cargos respectivos". Aquí es importante la expresión "deberán cesar". Es decir: los traslados que se realizaron ignorando las reglas fijadas por la Corte son transitorios. Caducan cuando se cumplen esas reglas. El razonamiento sería el siguiente: a) todos los traslados que no satisfacen los requisitos fijados por la Corte son transitorios. b) Los traslados de Bruglia y Bertuzzi cumplen con esos requisitos. c) Por lo tanto, no son transitorios.

Los cuatro jueces de la mayoría ignoraron esta atadura. Sostuvieron que definirían el problema de la transitoriedad por primera vez. Todos los traslados son transitorios hasta que se cumplan los requisitos constitucionales: concurso y acuerdo. Como definió, con sobria ironía, Paz Rodríguez Niell, la Corte se "reinterpretó a sí misma". A la luz del nuevo fallo, aquel silogismo de la acordada 7 debería reescribirse así: a) todos los traslados que no satisfacen los requisitos fijados por la Corte son transitorios. b) Los traslados de Bruglia y Bertuzzi cumplen con esos requisitos. c) Por lo tanto, son transitorios.

Este desperfecto lógico desnuda un cambio de criterio. Se trata de una de las proyecciones más relevantes de la sentencia. No por el cambio en sí mismo. Las variaciones en la jurisprudencia pueden ser frecuentes y hasta bienvenidas. Hay un voto célebre de Carlos Fayt en el que explica por qué modificó su parecer respecto del consumo de drogas. El problema es que Rosatti, Lorenzetti, Maqueda y, en especial, Highton intentaron ocultar la mutación. Un reflejo albertiano que hace juego con la época. Es cierto: para la salud del sistema, es muchísimo más inquietante que la Corte gire sin justificación que que lo haga un presidente.

Para que la incongruencia no resulte tan evidente, los ministros debieron redactar una pieza de 95 páginas. Es inevitable citar lo que la llorada jueza Ruth Ginsburg, considerada hasta su fallecimiento la mejor escritora de la Corte norteamericana, confesó a The Journal of Legal Writing: "Trato de ser lo más clara y concisa que puedo. Si mi voto ocupa más de 20 páginas, me lamento de no haber podido hacerlo más corto".

La extensión del escrito se debe a que los cuatro jueces procuraron enmascarar la inconsistencia en una teoría general de los traslados, con efectos sobre toda la Justicia. Este es el segundo problema relevante del fallo: al establecerse que todos los traslados son transitorios hasta que se cumpla con el concurso y el acuerdo del Senado, una cantidad innumerable de jueces quedaron flotando en la provisoriedad.

"Innumerable" es literal. Nadie sabe cuántos son a ciencia cierta. Solo a partir del año 2000 hay 71. Pero, desde este martes, una funcionaria como María Servini de Cubría debe prepararse para ganar el concurso y obtener el acuerdo como magistrada federal. Ella no cumple con ninguna de las reglas del traslado. Tampoco con el límite de edad. Llegó a Comodoro Py desde un juzgado de menores. Y es nada menos que jueza electoral. Pablo Gallegos Fedriani, el camarista contencioso-administrativo que se excusó de intervenir en la causa Bruglia/Bertuzzi por ser él también traspasado, desde esta semana es transitorio. Si se observa con retroactividad, ahora se sabe que la mítica Carmen Argibay fue transitoria casi toda su carrera.

La Corte fue más allá que el kirchnerismo, que reclamó para los traslados el acuerdo del Senado. Exigió un nuevo concurso. En consecuencia, quienes obtuvieron ese acuerdo pocos días atrás, aceptando las nuevas reglas del oficialismo, son de nuevo transitorios. El visto bueno que les dio Cristina Kirchner es inconstitucional. Igual que el decreto de Fernández para designarlos. En ese grupo se encuentran tres jueces electorales: Skanata, de Misiones; Niremperger, de Chaco, y Hansen, de Jujuy.

La onda expansiva no termina aquí. Los cuatro ministros se abrazaron, sobre todo, a una opinión de Germán Bidart Campos: el Senado presta su acuerdo para un cargo específico. Por lo tanto, un funcionario como Martín Irurzun, presidente de la Cámara Federal, también debería volver a la línea de largada, debido a que, hace 26 años, los senadores lo destinaron a la Sala I, pero a los tres meses fue trasladado a la Sala II del tribunal. Debería, por lo menos, volver a la sala original. Irurzun fue uno los magistrados vituperados por el kirchnerismo por su doctrina sobre la prisión preventiva. El Presidente lo denostó con nombre y apellido por el contenido de sus sentencias. "Soy hijo de un juez, enseñé durante 30 años en la Facultad, sé lo que es el Estado de Derecho".

Otro percance no previsto: muchos de los cargos que abandonaron los trasladados fueron cubiertos por otros magistrados que ganaron un concurso y obtuvieron el acuerdo. Es decir: no son transitorios. ¿Qué pasaría si los titulares originarios de esos cargos también ganan el concurso y el acuerdo? Serían jueces sin juzgado. Quiere decir que, si se infieren sus derivaciones, el fallo multiplicó, además de los jueces transitorios, los jueces-fantasma.

El tercer inconveniente se refiere a la -con perdón de la vicepresidenta- reforma judicial, por cuya sanción clamó ayer el Presidente. Con el nuevo fallo quedó dinamitada. Se confirmó lo anticipado por el constitucionalista Martín Oyhanarte en La Ley: si todo cambio de jurisdicción o de competencia requiere de un nuevo concurso y otro acuerdo, la fusión de fueros prevista en el proyecto de Marcela Losardo pondrá en comisión a casi todos los jueces federales y nacionales.

La sentencia de anteayer inaugura un problema de gran complejidad teórica e institucional. La Corte señala que los traslados sin término han sido una práctica contraria a la legalidad que debe ser suprimida. Esta afirmación supone una concepción completa del derecho. Significa que la costumbre, cuando es sistemática y pacífica, no genera juridicidad. Más: que desde la racionalidad de un gabinete se puede corregir con éxito la inercia de la sociabilidad. Los cuatro jueces sostienen que los traslados sin término fueron una práctica contra constitutionem que no generó derecho alguno. Por supuesto es muy defendible, y alentador, que la jurisprudencia cambie. Las disposiciones que secularizan y expanden derechos civiles son un ejemplo. Pero esta sentencia abre una pregunta inquietante, sobre todo cuando el giro no está bien justificado: ¿cuántas prácticas ancestrales de carácter administrativo o contractual pueden volverse, de la noche a la mañana, ilegales? Dicho de otro modo: ¿cuántas reinterpretaciones cabe esperar en materia institucional?

Fernández tiene poco para celebrar: le anularon su teoría del traslado e hirieron su reforma judicial. Y lo peor para él: le aclararon que Macri con los traslados de Bruglia y Bertuzzi había hecho lo correcto. Cristina Kirchner debe tener un sabor agridulce en la boca. Los dos camaristas quedan afectados. Pero seguirán en sus cargos hasta que se celebre el concurso. Para todos los casos ese trámite puede durar años. No solo por las demoras administrativas. Hace falta que en el Consejo se compongan los dos tercios necesarios para designar a los magistrados. Aun si Graciela Camaño votara con el kirchnerismo y Daniel Angelici ofreciera al Gobierno a Carlos Matterson, su nuevo ahijado en ese cuerpo, no se habría logrado esa mayoría. Bruglia y Bertuzzi seguirán en sus puestos un largo rato. El que está de fiesta es el Consejo. Con la marea de concursos que habrá que celebrar gana un poder extraordinario. El único que lagrimea allí es el neotransitorio Ricardo Recondo. De todos modos, es un error mirar lo que dijo la Corte desde esta perspectiva, solo táctica. Las consecuencias más graves del fallo son de carácter estratégico. La Argentina adquirió el martes el peor de los virus: la volatilidad de la Justicia (Diario La Nación).