1. Planteo de tema

¿Podía la Corte fallar en la causa donde el gobierno de la Ciudad cuestionaba la constitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia del presidente Alberto Fernández, cuando esa norma ya había perdido su vigencia?, ¿Qué relación hay entre esta sentencia y el emblemático caso de la justicia norteamericana “Roe v. Wade”,  donde se declaró la inconstitucionalidad de la prohibición del aborto en Texas?.

2. La regla general

La existencia de una causa, contienda o controversia jurisdiccional es un concepto estructural a la hora de establecer los límites a las funciones del poder judicial. De los arts. 108, 116 y 117 de la CN -y del art. 2 de la Ley 27- resulta que el ejercicio de la función judicial por parte de los jueces y tribunales de la Nación y la competencia recurrida de la Corte Suprema requiere, como presupuesto esencial, la existencia de un “juicio” o “causa”.

La Corte no es un órgano consultivo, ni se pronuncia con un sentido académico; su función es dirimir conflictos, una controversia efectiva entre sujetos con intereses legales contrapuestos. La existencia de una causa actual implica un límite constitucional y legal para la actuación del Poder Judicial. La existencia de un caso es imprescindible. 

A la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como a los demás tribunales inferiores nacionales, les está vedado expedirse en abstracto (mootness, en el sistema de los EE. UU).

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema es pacífica en orden a que el requisito de la actualidad del conflicto no es un aspecto procesal, sino sustancial, una exigencia constitucional que anida en el artículo 116 de la Constitución Nacional (equivalente de la sección 2° del artículo III de la Constitución de los EE. UU.).

La Corte ha predicado que el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida en que perdure un conflicto de intereses contrapuestos en el marco de una controversia, lo que impide su ejercicio cuando esas circunstancias ya no existen (Fallos 311:787 y 328:2440).

3. excepción a la regla

Pero en determinadas situaciones, en materias donde la brevedad de los plazos impide que la Corte Suprema de Justicia de la Nación pueda emitir su pronunciamiento en tiempo útil­, se ha considerado subsistente un interés institucional en definir situaciones conflictivas que se reiteran en el tiempo, que no llegan a ser resueltas por el Alto Tribunal por el tiempo que insume normalmente su tramitación.

A pesar de que no existe en la jurisprudencia una categorización de las distintas situaciones que podrían considerarse excepciones a la regla de los casos devenidos abstractos, es posible, examinando los fallos de la Corte Suprema, descubrir aquellas en las cuales hay una aplicación implícita o explícita de la doctrina norteamericana de la probabilidad de reiteración eludiendo la revisión judicial, entre los que podemos citar a “Bahamondez” (Fallos 316:479) y “Ríos” (Fallos 310:819).

Esta excepción a la regla de la actualidad del conflicto es la que ha aplicado la Corte en el caso “Gobierno de la CABA c/Estado Nacional (PEN) s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, para expedirse, a pesar de haber perdido vigencia el DNU materia de la controversia.

Ha dicho la Corte: “Una clásica doctrina de este Tribunal indica que sus poderes se mantienen incólumes para conocer del asunto cuando el desenvolvimiento ordinario de los acontecimientos pudiera sustraer a las cuestiones planteadas de la revisión de esta Corte, frustrándose así su rol de garante supremo de la Constitución Nacional (arg. causas “Acuerdo para el Bicentenario”, Fallos: 340:914; “Ríos”, Fallos: 310:819; “B.A.”, Fallos: 324:4061)”.

“En ese entendimiento, dado que circunstancias como las examinadas en la causa pueden prorrogarse o repetirse en el futuro, el Tribunal entiende que su pronunciamiento no solo no se ha vuelto inoficioso sino que debe orientar, desde lo jurídico -no desde lo sanitario- decisiones futuras”. (considerandos 28 del voto de los jueces Maqueda y Rosatti; considerando 19 del voto del juez Rosenkrantz y considerando 18 del voto del juez Lorenzetti)

Como adelantamos, se trata de la doctrina de la “probabilidad de reiteración eludiendo la revisión judicial”, denominada en el sistema de los EE. UU.: capable of repetition yet evading review. Basta citar un caso famoso de aplicación en el país del norte: “Roe v. Wade”, (1973), donde se declaró la inconstitucionalidad de la prohibición del aborto en el Estado de Texas, a pesar de que antes de la culminación del pleito la actora ya no estaba embarazada.

Se trato de situaciones donde la Corte advierte la necesidad de sentar un precedente con miras a evitar futuras conductas como la que ha sido objeto de la controversia.

Si la doctrina de la controversia se aplicara a casos de aborto, nunca se verificaría la oportunidad de expedir una sentencia en un caso real o juicio sobre ese tema. Así lo ha entendido nuestra Corte Federal en el caso “F.A.L.”(Fallos 335:197, 2012).

4. Conclusión

En síntesis, una cuestión traída a conocimiento de un tribunal de justicia no resulta abstracta si es “capable of repetition, yet evading review“. Ello significa que el Tribunal rechazará la alegada falta de relevancia jurídica de una decisión si el caso supone “cuestiones susceptibles de reiterarse sin posibilidad de que, por el tiempo que normalmente insumiesen los trámites, pudiesen llegar a ser resueltas por la Corte en tiempo apropiado” (voto del juez Petracchi en “Rios”, Fallos: 310:819).

De adverso, se frustraría el rol que posee como intérprete máximo de la Constitución (Fallos 330:3160, “Bussi”) y garante supremo de los derechos humanos (Fallos 335:197, “F.A.L.”, considerando 5 del voto de la mayoría).

La doctrina del “capable of repetition, yet evading review“, tiene sentido y está diseñada para habilitar el dictado de pronunciamientos sin la presencia del caso actual por parte del Tribunal Supremo, garante de la Constitución -no es aplicable a los tribunales inferiores-, cuya interpretación de la norma sella el conflicto y por eso, sirve de guía a los demás poderes y a los ciudadanos sobre la conducta a seguir y se presume, evitará la generación de nuevos litigios ante la autolimitación que los demás poderes, advertidos de la interpretación del máximo tribunal, hagan de sus facultades.

La necesario decidir las cuestiones propuestas, aún sin utilidad para el caso en que recaiga el pronunciamiento, se apoya en la finalidad de que el criterio del Tribunal sea expresado y conocido para la solución de casos análogos que puedan presentarse en el futuro. En otros términos, aunque la cuestión resulta abstracta el Tribunal se pronuncia sobre la temática por la trascendencia del factum.

(*) Carlos Enrique Llera es profesor titular de grado y posgrado de Derecho Procesal Penal de la Universidad del Salvador (USAL)