1.El planteo del tema:

Días atrás mientras explicaba a mis alumnos de derecho penal los conceptos de autoría y participación criminal, un joven me interpeló con una pregunta profunda, concretamente quería saber cuál era el marco normativo que habilitaba a los tribunales a tramitar en la actualidad juicios contra integrantes de las fuerzas armadas y de seguridad por hechos ocurridos en la década del setenta.

La demanda que impulsó a escribir estás líneas para ordenar en el tiempo (y en mi mente) las leyes y las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que despejaron los obstáculos que impedían la actividad jurisdiccional.

Así, hay que comenzar recordando que el Poder Ejecutivo Nacional promulgó, la Ley n° 25.779 (02/09/2003) que declaró insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521 (punto final y obediencia debida).

Su validez constitucional fue declarada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Simon” (Fallos: 328:2056; sentencia del 14/06/2005).

Criterio que reiteró en casos posteriores como en Fallos: 330:2040 (“Vargas Aignasse”); Fallos: 326:2805 (“Videla”); Fallos: 330:3248 (“Mazzeo”), y más recientemente Fallos: 330:519 (“Videla, Jorge Rafael s/ recurso de inconstitucionalidad de los decretos 1002/89 y 2745/90”) y Fallos: 333:1657 (“Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s/ recurso de casación”).

2. El concepto de delito de lesa humanidad:

Ahora bien, el concepto de “delito de lesa humanidad”, como sus consecuencias jurídicas fue tratado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: "Arancibia Clavel” (Fallos: 327:3312 del 24/8/2004) allí sostuvo:

1) corresponde calificar a la conducta como delito de lesa humanidad si la agrupación de la que formaba parte el imputado estaba destinada a perseguir a los opositores políticos del gobierno de facto por medio de homicidios, desaparición forzada de personas y tormentos, con la aquiescencia de funcionarios estatales;

2) la desaparición forzada de personas constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que los Estados partes están obligados a respetar y garantizar, sin perjuicio de la ley positiva del Estado de que se trate, pues si bien no existía al tiempo de los hechos ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados parte en la Convención, que empleara esta calificación, la doctrina y la práctica internacional han calificado las desapariciones como un delito contra la humanidad;

3) el fundamento común del instituto de la prescripción es la inutilidad de la pena en el caso concreto, en el que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma, como así también que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico: la excepción a la regla está configurada por aquellos actos que constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, dada la magnitud y la significación que los atañe;

4) tanto los ‘crímenes contra la humanidad' como los tradicionalmente denominados ‘crímenes de guerra' son delitos contra el ‘derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar;

5) la Constitución Nacional de 1853 reconoció la supremacía del derecho de gentes lo que permite considerar que existía, al momento en que se produjeron los hechos, un sistema de protección de derechos que resultaba obligatorio, independientemente del consentimiento expreso de las Naciones, que las vincula y que es conocido actualmente como ius cogens. Se trata de la más alta fuente del Derecho Internacional que se impone a los Estados y que prohíbe la comisión de crímenes contra la humanidad, incluso en épocas de guerra; no es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales internos de los países independientemente de su eventual aceptación expresa;

6) con cita del precedente: "Barrios Altos", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señaló que resulta inadmisible a la luz de las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica cualquier forma de prescripción de la acción penal en los casos en que se juzgan delitos de lesa humanidad.

3. La nulidad de las leyes que impiden el juzgamiento de lesa humanidad y la imprescriptibilidad:

Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Simón”, sostuvo (con la disidencia del Ministro Fayt), que:

1) el sentido principal que se pretendió dar a la declaración de nulidad de las leyes 23.492 y 23.521 fue el de facilitar el cumplimiento del deber estatal de reparar, de conformidad con los compromisos asumidos con rango constitucional ante la comunidad internacional;

2) el Congreso Nacional sancionó la ley 25.779 que las declara insanablemente nulas, aplicando a su respecto las palabras que el texto constitucional reserva para los actos previstos en su artículo 29, ley que forma parte del derecho positivo vigente;

3) la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es aplicable al caso de las leyes que anula la ley 25.779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de éstas sería considerada un ilícito internacional;

4) sin perjuicio de reconocer que las leyes 23.492 y 23.521 han perdido todo efecto en función de la ley 25.779, corresponde ratificar que son inconstitucionales, y declarar que se cancela cualquier efecto directo de ellas o de los actos en ellas fundados que constituya un obstáculo para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina, y impide que cualquier país pueda invocar el principio universal y reclamar el juzgamiento de estos crímenes en extraña jurisdicción, reasumiendo la Nación la plenitud de su soberanía y el ejercicio de la jurisdicción como atributo de ésta;

5) ante el conflicto entre el principio de irretroactividad que favorece al autor del delito contra el ius gentium y el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último, pues es inherente a las normas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la humanidad;

6) si los jueces, en la etapa inicial de un proceso penal, hubiesen calificado los hechos como crímenes contra la humanidad y acto seguido declarado extinguida la acción por prescripción o amnistía, incurren en una contradicción manifiesta, y en una palmaria violación del derecho penal internacional; y

7) cuando se trata de procesos penales por delitos de lesa humanidad, las personas imputadas no pueden oponerse a la investigación de la verdad y al juzgamiento de los responsables a través de excepciones perentorias, salvo cuando el juicio sea de imposible realización (muerte del acusado), o ya se haya dictado una sentencia de absolución o condena (cosa juzgada).

4. Conclusión:

En prieta síntesis, podemos sostener que el tríptico en que se apoya la juridicidad de los denominados “juicios de lesa humanidad” está constituido por la ley 25.779 y los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Arancibia Clavel” y “Simón”.

Recordamos, a riesgo de resultar reiterativo, que, ley nº 25.779 (02/09/2003) declaró insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521 (punto final y obediencia debida) que impedía iniciar o continuar procesos penales por delitos de lesa humanidad.

El concepto de “delito de lesa humanidad”, fue desarrollado por la Corte Federal en la causa "Arancibia Clavel” (Fallos: 327: 3312 del 24/8/2004).

Por último, en la causa “Simón” (Fallos: 328:2056; sentencia del 14/06/2005), el Máximo Tribunal de la Nación declaró la validez constitucional de la Ley nº 25.779.

Concluyendo, si los hechos han sido realizados en ejecución de un plan criminal, cuando se comete como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque, tendiente al asesinato, la tortura, la desaparición forzada de personas, u otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física, su calificación como delitos de lesa humanidad resulta indiscutible (artículo 7.1 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional) y afectan a toda la comunidad por tratarse de violaciones al derecho de gentes (artículo 118 de la Constitución Nacional).

Carlos Llera