Una vez más escribimos este comentario alentados por la idea de aprovechar la denominada “crisis del Banco Central” para extraer enseñanzas institucionales. En razón de esta premisa, evitaré el uso de nombres propios, focalizando el análisis en los poderes del Estado constitucional-democrático.

Luego de varios pasos en falso, el Poder Ejecutivo requirió el consejo de la Comisión Bicameral creada por el art.9 de la Carta Orgánica del Banco Central (ley 24.144). Si bien es cierto que se debió contar con ese “consejo” antes de decretar la remoción del Presidente del BCRA de su cargo, el pedido debe ser leído como un reconocimiento del error y la sana intención de proceder a enmendarlo.

La conducta del Poder Ejecutivo al reclamar a la Cámara de Diputados que convoque a la Comisión Bicameral, fue nada menos que el núcleo alrededor del cual se construyó el fallo en la causa “Redrado”. Se dice -para destacar y ponderar la acción del Poder Ejecutivo- que importan, sin duda un público compromiso tendiente a sanear los impedimentos legales que fueron el fundamento central de la tutela judicial dispuesta por la Jueza Sarmiento.

Como dijimos en una ocasión anterior en este medio (Y con Redrado, ¿Qué hacemos): “En el lenguaje de la Justicia esto significa, ya no es necesario que sea el Poder Judicial el que suspenda los efectos del acto viciado (DNU nº 18/2010) emanado del Poder Ejecutivo, porque el propio poder emisor ha admitido -con su conducta- que el acto carecía de un elemento que hacía a su eficacia jurídica y está dando los pasos constitucionales para sanearlo. Lo que se conoce técnicamente como la “doctrina de los actos propios”.

Lo interesante de la decisión judicial, es que renueve un obstáculo que antes del fallo aparecía como una cuestión previa de tal magnitud que obligaba a la Comisión Bicameral a exigir que fuera removido. Me refiero al DNU nº 18/2010.

El acontecimiento que aplaude el Poder Judicial es que el Poder Ejecutivo ha enderezado el trámite de remoción del Presidente del BCRA y ha puesto en funcionamiento el órgano del Congreso Nacional (artículo 9º de la ley 24.144), por lo tanto ya no debe interferir en el ámbito de los otros poderes de la Constitución Nacional. El funcionario ya no necesita de la “protección judicial” porque esta amparado por el juego de las instituciones de la República.

De allí que aparezca como un error del Presidente del BCRA condicionar su presentación ante la Bicameral a que el Poder Ejecutivo derogue el DNU 18/2010. La Justicia ya ha valorado el aludido acto administrativo, y ha concluido que el propio poder emisor ha admitido -con su conducta- que el acto carecía de un elemento que hacía a su eficacia jurídica.

La otra cuestión que nos permite reflexionar en clave institucional es el alcance y efectos de la intervención del Congreso en la materia.

¿Qué significa que el dictamen de la Bicameral no es vinculante?

La ley no permite segundas lecturas: supedita la remoción de miembros del Directorio del Banco Central al "previo consejo de una comisión del Honorable Congreso de la Nación".

La remoción debe ser causada, no hay remoción sin causa o con causa reservada. A la vez, la causa o la motivación solo puede apoyarse en: 1) incumplimiento de los deberes de funcionario público; o 2) mala conducta del funcionario.

El incumplimiento de los deberes es un delito (art. 248 Código Penal), la mala conducta una trasgresión administrativa que no alcanza el status de infracción del derecho penal

Por lo tanto, si bien es cierto que el “consejo” del Legislativo no obliga al Ejecutivo, si el primero concluyera que no se verifica ninguna de las causales referidas supra, y a pesar de ello el Ejecutivo removiera al Presidente del BCRA, el acto carecería de causa y por lo tanto sería nulo.

Se produciría lo que en doctrina se conoce como desvío de poder (ecceso di potere), que se presenta cuando el Poder Político es titular de una potestad y la utiliza con una finalidad distinta de aquella para la cual ha sido otorgada.

El funcionario –en este caso el titular del PEN- es competente para realizar un determinado acto, pero no cumple con los fines para los cuales estaba dirigido. Se presenta especialmente cuando se trata de potestades discrecionales, como en este caso donde queda a criterio del Ejecutivo la remoción.

 Se trata del incumplimiento del fin, por ello para determinar la existencia de la desviación de poder es necesario verificar, en el caso concreto, cual es el fin específico de la norma objetiva que otorgó esta facultad o potestad.

Nuestra Corte Suprema desde antiguo ha tratado el tema dentro de los vicios de los actos administrativos como vicio de la competencia (Fallos 250:491) o como vicio en los fines (Fallos 118:278).

El límite del ejercicio de las facultades discrecionales es la arbitrariedad.

 Entonces, insisto, la cuestión principal no radica en el carácter vinculante o no vinculante del dictamen de la Bicameral, sino en si se verifica alguna de las causales que la Carta Orgánica del BCRA (Ley 24.144) contempla para habilitar la remoción.

 Adviértase que luego del fallo “Pinedo” el decreto 2010/09 -que creó el Fondo del Bicentenario- no se puede imputar el Presidente del BCRA un incumplimiento de los deberes, desde que se ha considerado que el Poder Ejecutivo actuó fuera del ámbito de facultades que le proporciona el art. 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Nos queda el otro motivo: la mala conducta. Debe consistir en un incumplimiento de funciones o un desorden de conducta que, sin ser delito, constituya una injuria de tal magnitud que impida el ejercicio del cargo.

En síntesis, el Poder Ejecutivo puede apartarse de la opinión del Congreso porque se trata de una facultad discrecional (por ello se habla del carácter “no vinculante” del consejo de la Bicameral) pero lo que no puede hacer es remover sin que se verifique una causal de las previstas por la ley. Si lo hiciera incurriría en un exceso o desvío de poder, consistente en utilizar una potestad discrecional en forma arbitraria.

Consecuencia: el acto de remoción sería atacable judicialmente por carecer de objeto. El acto devendría nulo de nulidad absoluta.

Carlos E. Llera