Como bien lo explicaba el Dr. Carlos Nino en su obra, Argentina es un país que vive permanentemente al margen de la ley.

Esta máxima cruza transversalmente a toda la sociedad y sus estamentos casi sin salvedades.

Una nación hiper-presidencialista como la nuestra suele convertir la excepción en regla, amparada por el accionar de muchas instituciones y poderes del país.

Vaya esta seria advertencia a los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y a los distintos tribunales y magistrados que hoy “imparten justicia” en la conocida pirámide jurídica.

Se suele escuchar que la mitad de la biblioteca dice una cosa y que la otra dice algo distinto.

Esta es una cruel mendacidad tendiente a ocultarle a la sociedad que muchos fallos suelen responder a la voluntad política del gobernante de turno y/o a los grupos de presión que trabajan en igual sentido.

Y lo voy a explicar con un ejemplo sencillo.

En diciembre del año 2019 el Congreso de la Nación Argentina delegó, irregularmente, facultades legislativas al Poder Ejecutivo Nacional (PEN) para que éste nos gobernara por DNUs.

Así nace la Ley 27.541 de Solidaridad Social y Reactivación Productiva en el marco de la Emergencia Pública.

En su art. 1 dicha ley reza: “Declárase la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social, y deléganse en el Poder Ejecutivo nacional, las facultades comprendidas en la presente ley en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional, con arreglo a las bases de delegación establecidas en el artículo 2°, hasta el 31 de diciembre de 2020.”

El Parlamento hace esa delegación al amparo del artículo 76 de la Constitución Nacional.

¿Qué dice esa norma?

“Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa.”

La norma es clara y no admite espacio para interpretaciones de ninguna índole: la delegación es excepcional y siempre y cuando causas graves y justificadas así lo impongan.

En diciembre del año 2019 no habia ninguna razon valedera para delegar facultades.

Pero, aunque así hubiese sido, la ley 27.541 expiró el 31/12/2020 porque así lo disponía la voluntad de la autoridad delegante manifestada expresamente en la normativa.

El Congreso Nacional nunca retomó dichas potestades delegadas y tampoco prorrogó la delegación de facultades.

Los requisitos para delegar facultades exigen, al menos,: a) que el órgano delegante (Poder Legislativo) no pierda sus facultades de contralor sobre el órgano delegado, y observar una fiscalización que hasta le permitiría dejar sin efecto el reglamento de la delegación; b) ciertas materias que hacen a los derechos fundamentales de las personas deben quedar fuera de la delegación siempre; c) el delegante no debe perder competencia sobre la o las materia/s delegada/s; d) el delegante debe determinar en el acto de la delegación los principios de política legislativa de cada una de la o las materia/s delegada/s; e) que la delegación sea por tiempo determinado; f) que se ejerza un control jurisdiccional “a posteriori” además de las potestades que le compete al delegante.

O sea, el PEN debe ejercer la delegación dentro de las BASES efectuada por el Congreso Nacional.

En la Ley 27.541 no existen esas BASES en los claros términos que lo venía exigiendo la jurisprudencia anterior a la reforma constitucional de 1994 que fue la que introdujo el art. 76 conocido como delegación legislativa.

Y esto resulta prístino ya que las llamadas BASES de la delegación implican una clara política legislativa y no una somera descripción de conceptos para avalar su legalidad.

La bases de la delegación implican que la ley circunscriba con precisión su objeto y alcance junto con los principios y criterios para ejercer la delegación.

Entonces, si se echa mano a la excepción y se otorga la delegación ésta debe acotar al máximo posible las facultades del Ejecutivo y exige terminología jurídica que no dé lugar a vaguedades y ambigüedades que permitan ejercer súper poderes sin miramientos de ningún tipo.

La idea de los constituyentes fue limitar la discrecionalidad del PEN. Sin embargo, durante más de un año el Absolutismo Presidencial dispuso sobre la vida de cada uno de nosotros a su antojo y con total arbitrariedad, contando con la connivencia de una justicia que le permitió legislar mucho más allá de los límites de la prudencia y de las facultades que se le otorgaron.

Y aquí está el nudo del problema: la legislación delegada, o sea la creada por el PEN, será válida en la medida que se ajuste a la delegación.

Y como la Pandemia era un hecho desconocido y nuevo al momento en que se dictó la Ley 27.541(delegación legislativa) ninguno de los DNUs emitidos hasta la fecha se condicen con las facultades delegadas, por la simple circunstancia que la crisis sanitaria vinculada con el “virus” era inexistente en diciembre del 2019 y por lo tanto no se encontraba en ninguno de los ítems de las materias delegadas, por lo cual las medidas que se adoptaron fueron en exceso de la voluntad primigenia del Congreso Nacional, vicio que no puede ser salvado por la ratificación posterior de los DNUs por parte del Poder Legislativo.

Y si no se ha cumplido con la garantía de que el Poder Legislativo debe generar las BASES por las cuales delega facultades, esa delegación es impropia y por lo tanto inconstitucional.

¿Alguien dijo algo al respecto? NO.

¿Y sabe el lector por qué? Porque hay que satisfacer al mandatario de turno, entonces, aunque la delegación administrativa no reúna ninguno de los presupuestos enunciados acorde con las exigencias de los antecedentes jurisprudenciales y las previsiones de la Carta Magna, la justicia argumentará que se trata de casos de “política legislativa” o “conceptos inteligibles” para avalar y justificar con el derecho todo lo que le quitan o ejecutan sin derecho.

Como si fuera poco, el PEN ni siquiera se ajustó a lo establecido en los arts. 64 a 85 de la Ley 27.541 en cuánto a emergencia sanitaria se trataba y extralimitándose en sus potestades.

Con fecha 12/03/2020 el PEN dicta el DNU 260 y en sus considerandos afirma una absoluta mentira: “Que la evolución de la situación epidemiológica exige que se adopten medidas rápidas, eficaces y urgentes, por lo que deviene imposible seguir los trámites ordinarios para la sanción de las leyes.”

Pero resulta ser que el Senado sesionó ese mismo día para tratar el proyecto de ley que volvía en revisión de la Cámara de Diputados sobre régimen jubilatorio de magistrados y funcionarios del Poder Judicial, Ministerio Público de la Nación y del Servicio Exterior de la Nación.

O sea, en buen romance, el Congreso no se podía reunir para tomar en conjunto decisiones delicadas en el marco de la Pandemia, pero sí para tratar temas que podrían haberse suspendido para mejor ocasión.

Así lo expresé en una nota publicada en este portal al afirmar que el PEN se estaba arrogando la suma del poder público amparándose en algo que de ninguna manera saneaba la nulidad de ese decreto y los subsiguientes como lo es la posterior aprobación del DNU por la Comisión Bicameral en los términos de la ley 26.122.

Si cualquiera de nosotros, y por supuesto colegas y magistrados, revisan los DNUs que se dictaron durante el año en curso observarán que no se hace mención alguna a la imposibilidad de reunir al Congreso Nacional, ya que no existe impedimento alguno para hacerlo.

Repasemos, si la delegación legislativa concedida por Ley 27.541 es manifiestamente nula por lo expuesto, si el plazo de dicha norma se encuentra vencido y el propio PEN se autorizó (así mismo) a continuar con la delegación legislativa y a gobernar por DNUs, todo lo actuado deviene inconstitucional y la CSJN así debería declararlo, salvo que ya dé por hecho que vivimos en un régimen autocrático.

La emergencia no está por encima de la Constitución y menos aún la suspende.

El derecho a la salud se encuentra equiparado al derecho a la vida, a través de un régimen subsidiario que a los fines de la responsabilidad frente a las desprotecciones el Estado Nacional no puede eludir, aunque el evento ocurra en otra jurisdicción.

Ahora bien, respecto a la forma en que se brinda la cobertura el Estado Nacional lo hace conjuntamente con el resto de las jurisdicciones locales y los distintos efectores (hospitales, obras sociales y medicina prepaga) que asisten a los ciudadanos.

Y ello es así porque la salud (como derecho autónomo) no se encuentra mencionado en la Constitución Nacional (sí en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), pero al ser reconocido específicamente por tratados internacionales a los cuales el país adhirió se lo comprendió dentro del concepto de seguridad social y se lo incluyó dentro del derecho a la vida para darle la virtualidad de que el mismo le compete a la autoridad pública (Fallos: 326:4931; 321:1684;323:1339;327:3127; entre muchos otros).

No es un derecho de exclusiva naturaleza nacional y menos aún después de la desregulación de la década de 1990 que implementó el Programa Nacional de Salud, el Sistema de Seguro de Salud y las entidades Privadas.

Las transferencias de los hospitales nacionales a las jurisdicciones provinciales y otras (hoy a Nación le queda sólo el Hospital Posadas como nosocomio de envergadura) y la fragmentación del sistema ya que la gestión y facultades administrativas no se encuentran en manos del PEN, hacen de dudosa legitimidad las potestades legislativas que le fueron delegadas por la ley 27.541/19, justamente porque los aspectos de “administración y/o en la emergencia pública” no las tiene el ejecutivo ya que todos los efectores (salvo el Hospital Posadas) se encuentran en órbitas que le son absolutamente ajenas.

Y, además, el concepto de autoridad pública (según los fallos mencionados), por tratarse de un Estado Federal, alcanza a los distintos niveles de cada jurisdicción local y municipal.

Si así no fuese, sin darnos cuenta nos habríamos convertido en un país con Estados Confederados y dependiendo de un Gobierno unitario.

Las distintas jurisdicciones locales tienen competencias directas en materia de salud y necesariamente deben ejercitarse a través de relaciones inter-jurisdiccionales entre los diferentes Gobiernos que integran el Estado Federal.

Pero, muy por el contrario, hace más de un año que el poder de decisión en la materia se encuentra concentrado en un grupo de personas que nos gobiernan a través de decretos y resoluciones.

El Congreso Nacional no interviene y el Poder Judicial, ya sea por la feria o por otras cuestiones, se han desentendido de los controles sobre medidas autoritarias que tras el velo de la emergencia afectan, directamente, derechos individuales. Las libertades (en el sentido más amplio) son resorte de la voluntad exclusiva de la Presidencia de la Nación.

Resulta impresionante la concentración del poder en cabeza del PEN, a pesar de las limitaciones y competencias que la propia Constitución estables.

Todo ello afecta gravemente el equilibrio y la división de poderes, principios básicos de una democracia constitucional.

Y cierro la nota como la inicié. Rememorando las enseñanzas del Dr. Carlos Nino:

“Esta somera revisión de las facultades que los Presidentes fueron adquiriendo por una interpretación extensiva de cláusulas constitucionales, por claudicación de los otros poderes del Estado, o por un ejercicio liso y llano de la musculatura política, muestra que, desde el punto de vista normativo, el presidente argentino es, como lo preveía Alberdi, un verdadero monarca, aunque a diferencia de lo que él suponía, sus facultades regias no han sido óbice para la inestabilidad de los gobiernos y los abusos de poder frente a los derechos de los ciudadanos. También se confirma, con la desvirtuación del espíritu y muchas veces de los textos constitucionales, en la concesión y asunción de facultades extraordinarias por parte del Presidente, la tendencia a la ajuridicidad que ha sido una constante en nuestra práctica político-institucional, aún en períodos de jure”.

Lo dejo a modo de reflexión para los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los fines de analizar qué gracias a todos, incluyendo a los históricos integrantes de ese tribunal, llegamos hasta esta parte de la vida de nuestro país y que hoy les toca a ellos fijar claramente las bases de un verdadero federalismo y respeto institucional o condenarnos a todos a sufrir los horrores a que nos tienen acostumbrados los autoritarismos y totalitarismos en sus más diversas formas.

Si así no lo hicieren…


© Tribuna de Periodistas, todos los derechos reservados