Me ha sorprendido, sobremanera, el hecho que muchos colegas, constitucionalistas, especialistas en técnicas legislativas, periodistas, políticos y hasta una parte importante de la justicia no se haya expresado rotundamente contra el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) Nº 297/2020 que decretó la cuarentena obligatoria para todo el país a partir del día 20/03/2020, por su manifiesta inconstitucionalidad.

Los DNU son herramientas que posee el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) para en casos EXCEPCIONALES de necesidad y urgencia poder legislar, absorbiendo facultades propias que le pertenecen al Congreso Nacional.

El artículo 99 inc. 3, tercer párrafo, de la Constitución Nacional (CN) reza: “Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.”.

Bien, ahora corresponde analizar los bienes en juego al tiempo del dictado de la medida.

Para violar un determinado bien jurídico el DNU debe tener por fin evitar otro mal mayor, siempre que se dé por seguro y sea actual e inmediato.

Es decir, si se trata de un mal eventual, futuro o posible, o remoto, la inminencia del mal mayor no aparece y entonces la medida es injustificable que se tome a través de un DNU.

La propia argumentación contenida en la exposición de motivos del DNU hace referencia al “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)” y a la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, pero se ha omitido que esos convenios internacionales hacen expresa referencia a “leyes” y bajo circunstancias excepcionales. Esas menciones hubiesen servido para sostener la aplicación del Estado de Sitio, pero no para justificar el DNU.

Por razones que son muy claras el mismo artículo 99 inc. 3 de la CN le veda al PEN el dictado de DNU sobre ciertas materias: penal (en función del art. 18 de la CN), tributaria (arts. 4,17,75,77 párrafo 2 de la CN), electorales y sobre el régimen de los partidos políticos que seguidamente explicitaré, sin dejar de señalar que las motivaciones para exceptuarlas tienen raigambre constitucional.

Al impedir que los DNU se dicten sobre temas el sistema electoral y de partidos políticos el constituyente tuvo en cuenta que la potestad por la cual se le permite al PEN sancionar leyes que le pertenecen al Poder Legislativo (PL), afecta gravemente el art. 1 de la CN.

Para ello, tratando de impedir que de los tres aspectos que describe el artículo sobre nuestro sistema de gobierno sea el “republicano” el que se vea más afectado, en cuanto a la división de poderes, publicidad de los actos, participación política y otros, excluyó absolutamente del dictado de los DNU a los temas que trataran sobre sistema electoral y de partidos políticos.

Queda muy en claro, entonces, que mucho menos se podrán dictar DNU en aquellos casos que no estando expresamente excluidos por el art. 99 inc. 3 de la CN cuando con el mismo se pretenda modificar, limitar, impedir o regular todos los demás derechos y libertades y hasta en los casos en que se avance en el funcionamiento de los distintos poderos (circunstancia que también ha ocurrido).

Y esto es así porque existen claros límites constitucionales que el DNU debe respetar: 1) la supremacía constitucional; 2) la forma federal de Estado; 3) postergar, razonablemente, el cumplimiento de obligaciones provenientes de derechos adquiridos, NO PUDIENDO violar o suprimir garantías constitucionales que también debe respetar la legislación de emergencia y que solo se pueden soslayar por medio de la declaración del ESTADO DE SITIO (Doctrina del “Caso Russo” en Fallos: 243:470).

De ello se infiere que el carácter absoluto de la prohibición de legislar tiene por consecuencia que si el DNU fue emitido al margen de las condiciones expuestas y avasallando garantías constitucionales sin concurrir el extremo establecido en el artículo 23 de la CN (declaración del Estado de Sitio) el mismo es de NULIDAD ABSOLUTA E INSANABLE, es decir que no tiene ningún efecto desde el mismo momento en que nació.

Aún con la aprobación del Congreso el vicio que afecta al DNU no queda purgado y la cuestión no puede sustraerse al control jurisdiccional de constitucionalidad.

Son muy claros al respecto los artículos 29 y 36 de la CN, en cuánto a impedir la concesión de la suma del poder público y/o los actos de fuerza contra el orden constitucional y el sistema democrático.

En el Fallo “Kupchik” la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en su considerando 14, así lo sostiene.

Para sustentar, aún más, la inconstitucionalidad del DNU Nº 297/2020 por su absoluta ilegitimidad voy a señalar que las circunstancias excepcionales que esgrime para amparar su accionar el PEN NO ha sido ajeno a su generación (ya sea por acción u omisión) toda vez que contribuyó a aumentar la amenaza para luego utilizarla como fundamento de la necesidad y la urgencia.

En efecto, resulta muy claro que el PEN, por impericia o negligencia, desoyó las advertencias que el ex embajador en China Diego Guelar transmitiera al gobierno a fines de enero del 2020 respecto a controlar de un modo más férreo el tráfico aéreo proveniente de ese país, sugerencia que fue desestimada por el Ministro Ginés González García quien el 30 de enero le respondió que la posibilidad de que el virus se propague en nuestro país era remota.

Así como el Ministro de Salud expresó que Argentina estaba lejos del lugar donde se desarrollaba la pandemia y que aquí hacía calor como para que el virus transite comunitariamente, el Ministro de Educación se sumó a quitarle importancia a la cuestión del virus y el día 13 de marzo declaró que las clases continuarían normalmente.

Con estos elementos, es muy claro concluir que la llamada “necesidad y urgencia” resulta espuria y que exige URGENTEMENTE que la justicia intervenga para controlar el acto.

Por otra parte, el PEN frente a un “grave interés de orden y progreso” que justifique que se convoque al Congreso Nacional omitió cumplir con lo que expresamente prescribe el artículo 99 inc. 9 de la CN.

Va de suyo, entonces, que NO ha sido ajeno a la falta de respuesta institucional, por lo que sus DNU en la materia tampoco gozan de legitimidad suficiente en función de este requisito.

Dejo expresa constancia, además, que el día 12/03/2020 el Senado Nacional sesionó con total normalidad.

Con más de una semana por delante, hasta que se sancionó el DNU que impuso la cuarentena, había tiempo de sobra para convocar al Poder Legislativo de urgencia y solicitarle que decretara, ajustado a las prerrogativas en la materia, el pertinente Estado de Sitio en los términos del art. 23 de la CN.

Máxime cuando el propio PEN admite que tenía tomadas medidas al respecto para controlar la situación con el dictado del DNU N° 260 del 12 de marzo de 2020 por el cual se amplió en nuestro país la emergencia pública en materia sanitaria establecida por Ley N° 27.541 por el plazo de UN (1) año en virtud de la pandemia declarada.

Toda la argumentación sobre fuerza mayor, necesidad, urgencia y hasta conveniencia, se derrumba irremediablemente repasando los hechos que son incontrastables tal como lo pongo de manifiesto en esta nota.

Lo que resulta más difícil de explicar para el PEN es ¿cuál es hilo conductor entre garantizar el derecho a la salud a través de conculcar distintas garantías constitucionales sin haber decretado el Estado de Sitio?.

La libertad de transitar, de educar y aprender, de reunión, de trabajar y ejercer industria lícita, etc. fueron cercenadas NO en función de la ciudadanía sino por el presunto colapso del sistema sanitario si la propagación se multiplicaba exponencialmente.

Si el derecho a la salud es la verdadera preocupación, como motorizadora de políticas sanitarias, deberían abordar el problema del dengue, la tuberculosis, el chagas, la mortalidad y la desnutrición infantil y las condiciones deplorables básicas que viven millones de habitantes de asentamientos precarios sin agua potable y sin cloacas, todas enfermedades y situaciones que también se llevan cantidades de vidas.

En el año 2015 por enfermedades respiratorias fallecieron 57.000 personas en la República Argentina.

Ello implicaría una cantidad de infectados (según lo expresan los propios especialistas) entre 5 y 10 millones de personas (0,5 y 1%).

Nadie recuerda un colapso del sistema de salud por aquel entonces.

Pero aún, y a pesar de lo expuesto, dándole al PEN el beneficio de la duda respecto a los verdaderos motivos de esta privación de la libertad ¿explicaron cuáles fueron las acciones para optimizar el servicio sanitario que se emprendieron y concretaron en estos casi 70 días?

Si el derecho a la salud era el argumento central del DNU originario y los subsiguientes todo el esfuerzo debió volcarse en preparase para atender el creciente número de pacientes contagiados y así el sistema pudiese contenerlo.

Lo llamativo es que todo lo llevado a cabo parece ir en una sola dirección: sumar poder público, neutralizar por inacción al Poder Legislativo y al Poder Judicial, extremar los controles de los individuos a través de aplicaciones en celulares, imposición de permisos de distinta índole, apropiación indirecta de patrimonios ajenos (impuestos solidarios “manu militari”, transferencia de paquetes accionarios de manera compulsiva, dependencia absoluta y clientelar del gobierno para que la sociedad se conforme con asistencia alimentaria permanente, etc.).

El plan contra el Estado de Derecho consiste básicamente en someter a la población a través del pánico y entregando cifras dudosas que se manipulan en connivencia con muchos comunicadores sociales.

Ningún ciudadano común y silvestre tiene acceso a la información precisa sobre infectados, fallecidos, recuperados con nombre y apellido, DNI, direcciones, lugares de internación, partidas de defunción, etc.

De lo contrario la llamada “curva” puede digitarse a gusto y placer de quien maneja los datos (como está ocurriendo nuevamente con el Indec) a los fines de ir imponiendo un plan de dominación total y absoluto basado en un miedo infundado.

Ningún virus se enfrentó en la historia mundial confinando a los ciudadanos.

Como si fuese poco la comunidad científica dio marchas y contramarchas respecto a cómo se propaga, quienes lo contagian, sobrevida del mismo en distintas superficies y/o cuáles son las medidas de protección efectiva para enfrentarlo.

Para eso no sirve tomar datos de otros países o regiones.

Sí habría que verificar cuál es la tasa real de contagiados leves y de los fallecidos y en estos últimos que porcentaje tenían patologías preexistentes. Y a partir de allí tomar las medidas conducentes.

Intervenir y bloquear una villa con datos que provienen de las propias autoridades que llevan adelante el aislamiento aparenta más una prueba piloto para medir la capacidad de reacción social que una técnica de contención relacionada con el Sars-Cov 2.

Si contra esto no hay oposición, lo menos que seremos es esclavos Siglo XXI.

Contra el avasallamiento del Estado de Derecho tal como lo explicité ¿algún político, fiscales, jueces, abogados, profesionales en general, periodistas, miembros de CSJN dirán algo o ejecutarán acciones para restituir la normalidad?

¿O el silencio que se escucha es porque todas estas acciones forman parte de un proceso que ya no tiene retorno?

Los ciudadanos tendremos que defendernos por nuestra cuenta si no queremos ser sometidos por el resto de nuestras vidas.

Como siempre ha sido, los cursos de acción dependerán de lo que nuestra sociedad esté dispuesta a soportar.

Y la tolerancia no es simplemente la capacidad de esperar, sino la forma en que se comporta el ser humano mientras espera.