Como adelantaron el mismo día de la sentencia por el crimen de Fernando Báez Sosa, todas las partes decidieron casar -apelar- el veredicto ante la Casación Penal bonaerense. Para la fiscalía y el particular damnificado, los ocho deberían haber sido condenados a prisión perpetua; para la defensa, en cambio, todos deberían haber sido absueltos porque «el hecho tal como se formuló en la acusación, no fue probado». Los camaristas tendrán un año para revisar lo actuado por el Tribunal Criminal 1 de Dolores. Algunos abogados expresaron públicamente que «fue un fallo justo» porque no conformó a ninguna de las partes.

Encripdata se limitó en la primera nota a exponer los argumentos de la sentencia con los que el tribunal fundamentó el veredicto. Ahora analizará la construcción del razonamiento lógico para determinar, a su criterio, si la decisión fue acertada o no.

La jueza María Claudia Castro, que lideró el fallo, dividió el crimen en seis partes:

1) El «insignificante episodio» entre los dos grupos ocurrido en Le Brique, que los hombres de seguridad del boliche resolvieron sacando al grupo de Fernando por la puerta principal y casi al mismo tiempo al grupo de los acusados por la cocina (el móvil);
2) Los diez minutos que transcurrieron entre la salida de los dos grupos y el instante previo al ataque sorpresivo al grupo de Fernando (la premeditación);
3) Los primeros siete segundos del ataque, en los que Enzo Comelli y Ciro Pertossi le pegaron a Fernando piñas en simultáneo, uno por la espalda y el otro por delante, secuencia grabada por Lucas Pertossi (ejecución del plan original);
4) Los siguientes ocho segundos que no quedaron registrados por ninguno de los videos incorporados al expediente (por lógica se puede inferir que este momento forma parte del siguiente);
5) Los siguientes 35 segundos, que serían los finales del ataque, en los que Máximo Thomsen, Luciano Pertossi y Matías Benicelli, aprovechándose del estado de indefensión de Fernando en el que lo habían dejado Comelli y Ciro Pertossi, se sumaron a ellos con «patadas esencialmente dirigidas a la cabeza» y otras al cuerpo (la actualización de la voluntad para dar muerte);
6) En el mismo espacio temporal, pero en «otro foco de conflicto», Lucas Pertossi, Ayrton Viollaz y Blas Cinalli, si bien no le pegaron a la víctima, agredieron a «cinco amigos para evitar que pudieran socorrerlo» (la participación secundaria).

Los jueces Christian Ariel Rabaia y Emiliano Javier Lázzari acompañaron en un todo el voto de la presidenta del tribunal sin modificar una coma. Para los tres, la controversia de lo sucedido la madrugada del 18 de enero de 2020 en Villa Gesell estuvo en el momento exacto en el apareció el dolo directo de matar, es decir, inmediatamente después de la tercera parte.

Para los magistrados, por lo que había sucedido en el boliche, los ocho imputados «se organizaron para atacar a golpes» a Fernando, no para matarlo, y lo consiguieron con dos golpes sorpresivos y en solo siete segundos. «Ahora bien -analizaron-, la situación para los acusados cambió cuando la víctima quedó inmovilizada, semi inconsciente y a su merced». Ahí, en ese preciso instante y no antes, se configuró el dolo directo de matarlo.

Cuando lo tuvieron en el piso, indefenso, «tuvieron en sus manos» dos opciones: «continuar o detener el curso causal del acontecimiento». El plan original estaba cumplido: Fernando había caído rendido por los golpes de Comelli y Ciro Pertossi. Pero fueron por más: «A partir de allí que los sujetos activos internalizaron y acordaron matar aprovechando el estado de indefensión absoluta en que se encontraba la víctima. Es la intención de dar muerte lo que explica la modalidad del ataque«.

Como recordaron, «el dolo y su concreto contenido tanto en el plano cognitivo como en el volitivo, al resultar una realidad psicológica, o sea un proceso psíquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resulta directamente perceptible a través de los sentidos, por tratarse de un proceso que no deja huellas. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta y debe inferirse a partir de aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento, de las circunstancias que rodearon su realización y de la actitud anterior y posterior del sujeto activo verificables a través de los eventuales informes periciales de tipo psicológico y psiquiátrico que se hubieran producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas que presenciaron el hecho o aún de la propia confesión del acusado».

Para fundamentar el dolo directo, entonces, enumeraron siete aspectos relevantes del accionar de los imputados:

1) La existencia de un móvil;
2) Los medios escogidos para llevar adelante la acción, luego de que la víctima se encontraba reducida y en estado de semi inconsciencia;
3) El consecuente estado de indefensión aprovechado;
4) La inusitada violencia desplegada: la intensidad de los golpes es de toda evidencia a la luz del escaso tiempo en que concretaron el homicidio;
5) Las zonas del cuerpo a la que fueron dirigidos los golpes: esencialmente a la cabeza;
6) La cohesión del grupo: no sólo eran amigos sino que no fue la primera vez que se organizaron para golpear;
7) La actitud posterior a la comisión del hecho.

En consecuencia, condenaron a Thomsen, Luciano Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli a prisión perpetua al considerarlos coautores penalmente responsables del homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por alevosía en concurso ideal con lesiones leves mientras que a Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli los sentenciaron a 15 años de prisión al considerarlos partícipes secundarios de tales hechos.

Sin embargo, la plataforma fáctica está incompleta. De hecho, los magistrados se apartaron parcialmente de esta. La plataforma fáctica es la reconstrucción del hecho. La reconstrucción nunca es el hecho en sí tal cual sucedió, es una aproximación. A mayor cantidad de elementos, mayor aproximación. En este caso, la reconstrucción estuvo incompleta, pero no por la imposibilidad de obtener más elementos sino por la no voluntad de las partes de recrearlos. Por ejemplo: ¿por qué Juan Pedro Guarino, Alejo Milanesi y Tomás Colazo, presentes en la escena, decidieron no participar del hecho? ¿Cómo se pusieron de acuerdo sus amigos para golpear al otro grupo? ¿Por qué no intercedieron para evitar el resultado final? ¿Cuándo se enteraron de que habían matado a Fernando? No hubo respuestas a esas preguntas porque las partes no las formularon durante el debate.

A criterio de Encripdata, la argumentación de los jueces termina en contradicción: los ocho tardaron aproximadamente diez minutos en ponerse de acuerdo para golpear a Fernando y sus amigos, pero, tras los primeros 7 segundos, en los que alcanzaron el plan inicial, los cinco condenados como coautores se pusieron de acuerdo durante la continuación de la golpiza para matarlo, esto es, «el acuerdo previo para matar entre todos» lo sellaron no antes, no inmediatamente antes, sino durante la materialidad misma del delito, ejecución que, por otra parte, duró solo 43 segundos.

Los magistrados no interpretaron correctamente aspectos relevantes del accionar de los imputados: por caso, ni bien se retiraron de la escena, dos de ellos se abrazaron y festejaron, pero una vez que Lucas Pertossi les informó que Fernando había muerto, Ciro Pertossi pidió en el grupo de WhatsApp que no se le contara «nada a nadie», es decir, cambiaron de actitud frente al conocimiento del resultado de sus acciones, de ahí que también se cambiaron la ropa y fueron a Mc Donald’s, conducta asimilable a quienes intentan construir una coartada, que se cayó gracias a los videos que registraron lo que hicieron.

Tampoco valoraron acertadamente lo dicho por Pablo Ventura, Guarino y Francisco Santoro en cuanto a que los acusados «no era la primera vez que se organizaban para golpear». ¿Quiénes no era la primera vez que se organizaban para golpear? ¿Todos? ¿La mayoría? ¿Varios? ¿Algunos? ¿Un par? ¿Uno? Otra vez: no hubo respuestas a esas preguntas porque las partes no las formularon durante el debate. Y aún considerando tal afirmación como cierta, de la enunciación se desprende que ellos tenían experiencia en organizarse para golpear, pero no para matar.

La contradicción no solo es de caracter lógico sino también de concepto jurídico: si los coautores son aquellos que «toman parte en la ejecución del hecho» (artículo 45); si los partícipes necesarios son aquellos que «prestan una colaboración sin la cual no habría podido cometerse» (mismo artículo); si los partícipes secundarios son aquellos que «cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho» (artículo 46); y si, según la doctrina, los coautores tienen el codominio funcional del hecho mientras que los partícipes secundarios no lo tienen y su cooperación no fue esencial, por lo que si no la hubieran prestado, el resultado muerte se habría producido igual, cómo es posible sostener que los condenados como partícipes secundarios hayan sabido, comprendido y aceptado que sus amigos, al continuar con la golpiza a Fernando ya en el piso, estaban encaminando su voluntad para matarlo en el mismo espacio temporal, de tan solo 43 segundos, en el que ellos tres atacaban a los amigos de la víctima «en otro foco de conflicto».

Dicho de otra manera: cómo hubieran podido Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli evitar el crimen de Fernando a manos de sus amigos si ellos tres pensaron que estaban participando de una golpiza al grupo, no tuvieron el codominio del hecho y lo que hicieron no cambió el resultado final.

A criterio de Encripdata, lo que describieron los jueces Castro, Rabaia y Lázzari en realidad fue un homicidio simple (artículo 79) con dolo eventual por probabilidad y por consentimiento (doctrina) porque Thomsen, Luciano Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli no solo debieron representarse la probabilidad de que se produjera la muerte sino que aceptaron esa posibilidad. Y por lo dicho por Ventura, Guarino y Santoro, teniendo en cuenta las agresiones en Zárate, incluso pudieron actuar con imprudencia o culpa consciente porque los resultados de sus experiencias hicieron que no tomaran en serio el riesgo.

Tampoco sustentaron la alevosía, que no solo es actuar sobre seguro aprovechando el estado de indefensión de la víctima sino también sin peligro para sí. La alevosía, además, requiere elementos objetivos y subjetivos: el autor debió buscar la circunstancia para actuar sin peligro para sí. ¿Cómo se garantizaron que Guarino, Milanesi y Colazo no intervendrían? ¿Y los transeúntes? Algunos amigos de Fernando declararon que intentaron defenderlo. Otro agregaron que buscaron a hombres de seguridad del boliche para lo mismo. La jurisprudiencia, además, considera como condición necesaria que el homicidio haya sido cometido con dolo directo para poder agravarlo por la alevosía.

Lo que hicieron Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli está contemplado en el artículo 47 del Código Penal: «Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar», es decir, lastimar a los amigos, por lo que los condenados como partícipes secundarios del crimen de Fernando en realidad deberían haber respondido como autores de lesiones leves a los amigos.

Esto es lo que algunos abogados entendieron como «un fallo justo», pero un fallo justo es otra cosa: es el que se ajusta al hecho y al derecho para que todos los ciudadanos sigan siendo iguales ante la ley.