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El crimen de Fernando Báez Sosa: los errores del tribunal que pueden provocar un giro en segunda instancia

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¿Los rugbiers pueden zafar?
¿Los rugbiers pueden zafar?

Como adelantaron el mismo día de la sentencia por el crimen de Fernando Báez Sosatodas las partes decidieron casar -apelar- el veredicto ante la Casación Penal bonaerense. Para la fiscalía y el particular damnificado, los ocho deberían haber sido condenados a prisión perpetua; para la defensa, en cambio, todos deberían haber sido absueltos porque «el hecho tal como se formuló en la acusación, no fue probado». Los camaristas tendrán un año para revisar lo actuado por el Tribunal Criminal 1 de Dolores. Algunos abogados expresaron públicamente que «fue un fallo justo» porque no conformó a ninguna de las partes.

 

Encripdata se limitó en la primera nota a exponer los argumentos de la sentencia con los que el tribunal fundamentó el veredicto. Ahora analizará la construcción del razonamiento lógico para determinar, a su criterio, si la decisión fue acertada o no.

La jueza María Claudia Castro, que lideró el fallo, dividió el crimen en seis partes:

1) El «insignificante episodio» entre los dos grupos ocurrido en Le Brique, que los hombres de seguridad del boliche resolvieron sacando al grupo de Fernando por la puerta principal y casi al mismo tiempo al grupo de los acusados por la cocina (el móvil);
2) Los diez minutos que transcurrieron entre la salida de los dos grupos y el instante previo al ataque sorpresivo al grupo de Fernando (la premeditación);
3) Los primeros siete segundos del ataque, en los que Enzo Comelli y Ciro Pertossi le pegaron a Fernando piñas en simultáneo, uno por la espalda y el otro por delante, secuencia grabada por Lucas Pertossi (ejecución del plan original);
4) Los siguientes ocho segundos que no quedaron registrados por ninguno de los videos incorporados al expediente (por lógica se puede inferir que este momento forma parte del siguiente);
5) Los siguientes 35 segundos, que serían los finales del ataque, en los que Máximo ThomsenLuciano Pertossi y Matías Benicelli, aprovechándose del estado de indefensión de Fernando en el que lo habían dejado Comelli y Ciro Pertossi, se sumaron a ellos con «patadas esencialmente dirigidas a la cabeza» y otras al cuerpo (la actualización de la voluntad para dar muerte);
6) En el mismo espacio temporal, pero en «otro foco de conflicto», Lucas PertossiAyrton Viollaz y Blas Cinalli, si bien no le pegaron a la víctima, agredieron a «cinco amigos para evitar que pudieran socorrerlo» (la participación secundaria).

Los jueces Christian Ariel Rabaia y Emiliano Javier Lázzari acompañaron en un todo el voto de la presidenta del tribunal sin modificar una coma. Para los tres, la controversia de lo sucedido la madrugada del 18 de enero de 2020 en Villa Gesell estuvo en el momento exacto en el apareció el dolo directo de matar, es decir, inmediatamente después de la tercera parte.

Para los magistrados, por lo que había sucedido en el boliche, los ocho imputados «se organizaron para atacar a golpes» a Fernando, no para matarlo, y lo consiguieron con dos golpes sorpresivos y en solo siete segundos. «Ahora bien -analizaron-, la situación para los acusados cambió cuando la víctima quedó inmovilizada, semi inconsciente y a su merced». Ahí, en ese preciso instante y no antes, se configuró el dolo directo de matarlo.

Cuando lo tuvieron en el piso, indefenso, «tuvieron en sus manos» dos opciones: «continuar o detener el curso causal del acontecimiento». El plan original estaba cumplido: Fernando había caído rendido por los golpes de Comelli y Ciro Pertossi. Pero fueron por más: «A partir de allí que los sujetos activos internalizaron y acordaron matar aprovechando el estado de indefensión absoluta en que se encontraba la víctima. Es la intención de dar muerte lo que explica la modalidad del ataque«.

Como recordaron, «el dolo y su concreto contenido tanto en el plano cognitivo como en el volitivo, al resultar una realidad psicológica, o sea un proceso psíquico singular, no es demostrable -al menos en el estado actual de la ciencia- en forma directa, ni obviamente resulta directamente perceptible a través de los sentidos, por tratarse de un proceso que no deja huellas. Su prueba entonces es de naturaleza indirecta y debe inferirse a partir de aquellos indicios que puedan surgir de la forma exterior del comportamiento, de las circunstancias que rodearon su realización y de la actitud anterior y posterior del sujeto activo verificables a través de los eventuales informes periciales de tipo psicológico y psiquiátrico que se hubieran producido, de los testimonios de la víctima o de terceras personas que presenciaron el hecho o aún de la propia confesión del acusado».

Para fundamentar el dolo directo, entonces, enumeraron siete aspectos relevantes del accionar de los imputados:

1) La existencia de un móvil;
2) Los medios escogidos para llevar adelante la acción, luego de que la víctima se encontraba reducida y en estado de semi inconsciencia;
3) El consecuente estado de indefensión aprovechado;
4) La inusitada violencia desplegada: la intensidad de los golpes es de toda evidencia a la luz del escaso tiempo en que concretaron el homicidio;
5) Las zonas del cuerpo a la que fueron dirigidos los golpes: esencialmente a la cabeza;
6) La cohesión del grupo: no sólo eran amigos sino que no fue la primera vez que se organizaron para golpear;
7) La actitud posterior a la comisión del hecho.

En consecuencia, condenaron a Thomsen, Luciano Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli a prisión perpetua al considerarlos coautores penalmente responsables del homicidio agravado por el concurso premeditado de dos o más personas y por alevosía en concurso ideal con lesiones leves mientras que a Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli los sentenciaron a 15 años de prisión al considerarlos partícipes secundarios de tales hechos.

Sin embargo, la plataforma fáctica está incompleta. De hecho, los magistrados se apartaron parcialmente de esta. La plataforma fáctica es la reconstrucción del hecho. La reconstrucción nunca es el hecho en sí tal cual sucedió, es una aproximación. A mayor cantidad de elementos, mayor aproximación. En este caso, la reconstrucción estuvo incompleta, pero no por la imposibilidad de obtener más elementos sino por la no voluntad de las partes de recrearlos. Por ejemplo: ¿por qué Juan Pedro GuarinoAlejo Milanesi y Tomás Colazo, presentes en la escena, decidieron no participar del hecho? ¿Cómo se pusieron de acuerdo sus amigos para golpear al otro grupo? ¿Por qué no intercedieron para evitar el resultado final? ¿Cuándo se enteraron de que habían matado a Fernando? No hubo respuestas a esas preguntas porque las partes no las formularon durante el debate.

A criterio de Encripdatala argumentación de los jueces termina en contradicción: los ocho tardaron aproximadamente diez minutos en ponerse de acuerdo para golpear a Fernando y sus amigos, pero, tras los primeros 7 segundos, en los que alcanzaron el plan inicial, los cinco condenados como coautores se pusieron de acuerdo durante la continuación de la golpiza para matarlo, esto es, «el acuerdo previo para matar entre todos» lo sellaron no antes, no inmediatamente antes, sino durante la materialidad misma del delito, ejecución que, por otra parte, duró solo 43 segundos.

Los magistrados no interpretaron correctamente aspectos relevantes del accionar de los imputados: por caso, ni bien se retiraron de la escena, dos de ellos se abrazaron y festejaron, pero una vez que Lucas Pertossi les informó que Fernando había muerto, Ciro Pertossi pidió en el grupo de WhatsApp que no se le contara «nada a nadie», es decir, cambiaron de actitud frente al conocimiento del resultado de sus acciones, de ahí que también se cambiaron la ropa y fueron a Mc Donald’s, conducta asimilable a quienes intentan construir una coartada, que se cayó gracias a los videos que registraron lo que hicieron.

Tampoco valoraron acertadamente lo dicho por Pablo Ventura, Guarino y Francisco Santoro en cuanto a que los acusados «no era la primera vez que se organizaban para golpear». ¿Quiénes no era la primera vez que se organizaban para golpear? ¿Todos? ¿La mayoría? ¿Varios? ¿Algunos? ¿Un par? ¿Uno? Otra vez: no hubo respuestas a esas preguntas porque las partes no las formularon durante el debate. Y aún considerando tal afirmación como cierta, de la enunciación se desprende que ellos tenían experiencia en organizarse para golpear, pero no para matar.

La contradicción no solo es de caracter lógico sino también de concepto jurídico: si los coautores son aquellos que «toman parte en la ejecución del hecho» (artículo 45); si los partícipes necesarios son aquellos que «prestan una colaboración sin la cual no habría podido cometerse» (mismo artículo); si los partícipes secundarios son aquellos que «cooperan de cualquier otro modo a la ejecución del hecho» (artículo 46); y si, según la doctrina, los coautores tienen el codominio funcional del hecho mientras que los partícipes secundarios no lo tienen y su cooperación no fue esencial, por lo que si no la hubieran prestado, el resultado muerte se habría producido igual, cómo es posible sostener que los condenados como partícipes secundarios hayan sabido, comprendido y aceptado que sus amigos, al continuar con la golpiza a Fernando ya en el piso, estaban encaminando su voluntad para matarlo en el mismo espacio temporal, de tan solo 43 segundos, en el que ellos tres atacaban a los amigos de la víctima «en otro foco de conflicto».

Dicho de otra manera: cómo hubieran podido Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli evitar el crimen de Fernando a manos de sus amigos si ellos tres pensaron que estaban participando de una golpiza al grupo, no tuvieron el codominio del hecho y lo que hicieron no cambió el resultado final.

A criterio de Encripdatalo que describieron los jueces Castro, Rabaia y Lázzari en realidad fue un homicidio simple (artículo 79) con dolo eventual por probabilidad y por consentimiento (doctrina) porque Thomsen, Luciano Pertossi, Ciro Pertossi, Benicelli y Comelli no solo debieron representarse la probabilidad de que se produjera la muerte sino que aceptaron esa posibilidad. Y por lo dicho por Ventura, Guarino y Santoro, teniendo en cuenta las agresiones en Zárate, incluso pudieron actuar con imprudencia o culpa consciente porque los resultados de sus experiencias hicieron que no tomaran en serio el riesgo.

Tampoco sustentaron la alevosía, que no solo es actuar sobre seguro aprovechando el estado de indefensión de la víctima sino también sin peligro para sí. La alevosía, además, requiere elementos objetivos y subjetivos: el autor debió buscar la circunstancia para actuar sin peligro para sí. ¿Cómo se garantizaron que Guarino, Milanesi y Colazo no intervendrían? ¿Y los transeúntes? Algunos amigos de Fernando declararon que intentaron defenderlo. Otro agregaron que buscaron a hombres de seguridad del boliche para lo mismo. La jurisprudiencia, además, considera como condición necesaria que el homicidio haya sido cometido con dolo directo para poder agravarlo por la alevosía.

Lo que hicieron Lucas Pertossi, Viollaz y Cinalli está contemplado en el artículo 47 del Código Penal: «Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió ejecutar», es decir, lastimar a los amigos, por lo que los condenados como partícipes secundarios del crimen de Fernando en realidad deberían haber respondido como autores de lesiones leves a los amigos.

Esto es lo que algunos abogados entendieron como «un fallo justo», pero un fallo justo es otra cosa: es el que se ajusta al hecho y al derecho para que todos los ciudadanos sigan siendo iguales ante la ley.

 
 

13 comentarios Dejá tu comentario

  1. Yo pienso como José petrosinoó las pibass del secundario me mostraron fotos de peleas hechas por ellas dándose la paliza del siglo y cuando me asombre me dijeron que esto es común a la salida de los boliches.Como el pienso en una agresión que terminó con un muerto y eso se llama pelea peles en riñía con dolo eventual.Claro cuando se enteran que "caduco",otra palabra de la gerga juvenil,lo lógico es callar a todos hasta evaluar las pérdidas.nos sorprende la frialdad de todos ellos pero hay un LIBRO EL MIEDO A LOS HIJOS que explica como educamos a nuestros hijos porque les tenemos miedo...cualquier cosa que hagan nos hunde en la tristeza las más y nos alegramos si les sale bien pero de educar nada

  2. Si Ana, pero no es lo mismo. También hay loquitos que a la salida del boliche vienen corriendo y le ponen una piña a cualquiera. Esas cosas las vimos todos en esos programas de cámaras policiales. Pero este caso es diferente, es una banda que ya tiene antecedentes de hacer lo mismo y su modalidad no es la pelea o el "combate" como dicen los barras; esto es tipo ejecución y por sorpresa. Pelea o riña es cuando está parejo al menos en cantidad y en intenciones de pelear. Estos tipos no querían ganar una pelea, se dedicaban a causar daño para crearse quién sabe qué fama de temibles. Vos podés tomar nota de lo que "pasa en todos lados" pero no podés aplicar lo mismo a cada caso en particular. El dolo eventual es otra cosa y se da cuando el agresor comete un delito como resultado de una situación previa que no buscó, como por ejemplo una pelea que se va a mayores y uno de los participantes decide terminarla de mala manera produciendo un daño definitivo. En este caso las imágenes muestran otra cosa, los tipos seguían metiendo patadas como para cumplir y sin necesidad, como si tuvieran un acuerdo para pegar todos. No hay dolo eventual, la idea de dejarlo al tipo todo roto estuvo desde el primer golpe. No importa si no hubo intención de matar, dejarlo todo roto también es dolo.

  3. En cuanto al "criterio" de Encripdata, es de cuarta, son otro Chequeado. Navegan entre la posibilidad de un hecho espontáneo y la decisión de un solo sujeto, y ambas hipótesis son incompatibles con la evidencia. Si no hay legislación que contemple lo que muestra la evidencia, estos chicos deberían hacerlo notar y no tratar de encajar el caso en la legislación que conocen. La premeditación y alevosía se prueban muy fácil, eran un equipo, golpearon y asesinaron como un equipo, buscaron impunidad como un equipo y guardaron silencio como un equipo. Si no hay dudas de que eran un equipo, es imposible la existencia de un equipo sin objetivos, sin táctica, sin reglas explícitas o implícitas. Eso es lo que mostraron las imágenes. Si no hay legislación que contemple estos casos, habría que ponerse a trabajar.

  4. El análisis es excelente, salvo cuando dice que los partícipes deben ser condenados por lesiones leves. En todo caso graves. Me parece un disparate la premeditación para matar, lo hubo para golpear sin límites, y dado que no podían dejar de representarse la muerte, es dolo eventual. Y me parece muy interesante la afirmación de que el dolo eventual excluye la alevosía. Lo lógico hubiera sido una pena de 15 años para los cinco, dados los agravantes -el concurso de cinco personas, el ataque por la espalda, etc.- y cinco para los otros tres. Apenas pasan los 20 años, se les debe dar una oportunidad de rehacer sus vidas luego de cumplir una condena razonable. Tampoco son criminales profesionales que hicieron del delito un medio de vida.

  5. Miguel, la intención de golpear sin límites es dolo, porque golpear es un delito y golpear en grupo con ventaja o directamente a alguien indefenso es un delito con los agravantes del caso y algunos más que el tribunal parece haber olvidado. De modo que la intención dolosa es anterior a los hechos y está en la identidad y en la conformación misma del grupo. El análisis es basura porque supone equivocadamente que una agresión semejante debe ser siempre espontánea y debe planificarse en el momento. Las imágenes y los antecedentes del grupo demuestran que no es el caso y evidencian la alevosía y la intención previa de pegar todos para confundir la investigación y tener impunidad. No es alta ciencia ni maquiavelismo, es la vieja viveza de barrio llevada a un nivel de lo criminal; es lo que se ve desde siempre en la escuela cuando rompen un vidrio: "fuimos todos, no fue nadie". No son recuperables porque aunque no necesiten vivir de eso, la intimidación en grupo ya es su identidad y su búsqueda para ser temidos en su pueblo y adonde vayan.

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