Pactos Internacionales: La Convención Americana sobre Derechos Humanos llamada Pacto de San José de Costa Rica, la que en su artículo 4 establece que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".

A su vez, siempre con jerarquía constitucional, encontramos a la Convención sobre los Derechos del Niño que el 20 de noviembre de 1989 fue aprobada por Asamblea General de las Naciones Unidas, e incorporada a nuestro ordenamiento jurídico el 22 de Noviembre de 1990, la que en su artículo 6 dispone: "1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño". Poco antes, en su artículo 1 dispone que "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad"

Convención de los Dchos. del Niño: Parto anónimo y preservación de la identidad:

28. El Comité sigue preocupado por el hecho de que a los niños nacidos de padres cuyo nombre se desconoce (inscriptos como "x") se les niegue el derecho a conocer a sus padres, en la medida de lo posible, y observa con interés la propuesta de la Comisión Consultiva Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y de la Salud, que parece contemplar mejoras considerables al respecto.

29. El Comité insta al Estado Parte a que adopte todas las medidas necesarias para evitar y eliminar la práctica del denominado parto anónimo. En caso de que continúen dándose partos anónimos, el Estado Parte debería adoptar las medidas necesarias para que toda la información sobre los padres quede registrada y archivada a fin de permitir que el niño, en la medida de lo posible y en el momento oportuno, conozca a sus padres.

35. El Comité recomienda que el Estado Parte adopte todas las medidas posibles, inclusive la revisión de la legislación actual, a fin de proteger adecuadamente los derechos de los padres y la relación padre-hijo y para que la transferencia de la patria potestad se utilice sólo en circunstancias excepcionales y en el interés superior del niño.

Ley Nº 23.849 - de adhesión a la Convención Sobre Los Derechos Del Niño

La República Argentina hace reserva al artículo 1º de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño, y declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.

El Art. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, dispone que: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".

El antiguo artículo 81 del C.P., en su inc. 2, establecía una pena de 1 a 3 años "...a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del estado puerperal". A este tipo penal la doctrina lo denominó "infanticidio".

 El delito de "infanticidio" fue uno de los tipos penales que más obstáculos morales puso a los juzgadores en el momento de sentenciar. Se trataba de un homicidio atenuado donde la madre daba muerte a su hijo recién nacido durante la etapa que se llamó, en términos jurídicos, "puerperio". Esta atenuación se justificó en su momento sosteniendo que la madre, generalmente soltera y sin apoyo de ningún tipo, necesitaba resguardar al menos su honor. La figura del infanticidio ha sido derogada y ha vuelto a aparecer en nuestro Código Penal varias veces: la derogó la ley 17.567, regresó con la ley 20.509, volvió a desaparecer con la ley 21.338 y reapareció a partir de 1984 con las reformas del texto ordenado del Código (Dto. 3.992/84). Finalmente, la ley 24.410 derogó otra vez el inciso 2 del artículo 81 del C.P. Quizás estos vaivenes legislativos fueron producto de una errada técnica legislativa que trataba de comprender la figura del infanticidio, expresando en su tipología el bien jurídico que pretendía tutelar: "la honra de la mujer". Este sistema, denominado por la doctrina "honoris causa", obligó a construir una hermenéutica que pretendía justificar la existencia de esta figura, equiparando dos bienes jurídicos diferentes: por un lado, la vida del recién nacido y, por el otro, la honra de la mujer.

Es evidente que la confrontación de dos bienes jurídicos tan disímiles acarreó una mala comprensión del instituto y ello motivó que haya sido derogado en reiteradas ocasiones. Sin embargo, esta figura en reiteradas ocasiones volvió a reaparecer y ello no es por un capricho de los legisladores sino porque la problemática que la norma estaba destinada a atender seguía existiendo y existe en la actualidad.

Veamos el caso del aborto: el artículo 88 del C.P. establece una pena para la mujer que se produjere o consintiere un aborto que va de 1 a 4 años de prisión. El artículo 86 del C.P. -que refiere al aborto profesional y a las figuras impunes: abortos terapéuticos, eugenésico y "sentimental" (o sea aquel que suspende la gestación originada por una violación)- tuvo 4 reformas en su redacción original de 1922. Con respecto al aborto sentimental, los vaivenes legislativos arrojaron dos posturas: una amplia, que interpreta el inciso 2 considerando no punible el aborto cuanto el embarazo sea consecuencia de una violación en cualquiera de las formas previstas en el Código Penal. Y otra restringida (actualmente en vigencia) que lo condena, interpretando que se refiere sólo a "la violación de una mujer idiota o demente".

A la luz de las normas vigentes no resulta arduo conjeturar que, si Romina Tejerina se hubiera practicado un aborto, no estaría cumpliendo una condena de 14 años por homicidio sino en su hogar, quizás tratando de superar una experiencia traumática como lo es para una mujer la violación y el propio aborto.

En este orden de ideas, respecto de la sexualidad responsable podemos hacer una aproximación del tema aquí tratado desde la óptica de la Iglesia respecto al uso del preservativo para prevenir enfermedades infecto-contagiosas y embarazos no buscados, tema candente para la mencionada Institución Católica, ya que ésta prohíbe su uso teniendo como fundamento que únicamente la sexualidad debe desarrollarse en el ámbito matrimonial.

Esto no deja de ser un dogma, es decir, que es una creencia divina que no puede ser objetada científicamente, y que como en el tema que estamos tratando tal afirmación se encuentra muy alejada de los paradigmas fácticos que se viven desde que el mundo es tal. Sin embargo, las normas jurídicas tienen basamento científico y por tanto deja sin efecto dicha concepción.

La Hermenéutica jurídica es la interpretación de los textos normativos, no solo a partir de estos, sino también del contexto y el sujeto, y los derechos fundamentales deben ser protegidos por ellos. Corresponde entonces, respetar los derechos supremos en sentido amplio, y no tiene caso conservar ideologías que no se adecuan a la realidad socio-ambiental de nuestro país.

 El abandono de los niños al nacer es una cuestión compleja, que implica otros derechos, como los del niño y el padre. El primer punto a destacar es que los datos sobre el tema son escasos.

Se debería tratar de cuantificar el problema y poner las cifras en él, particularmente en términos de desglose por sexo de los bebés abandonados. Las razones del abandono son complejas y varían según las circunstancias y, a veces quedan fuera del ámbito de la política.

Sin embargo, en Europa, especialmente en Europa central y oriental, las razones principales parecen ser la pobreza, la inseguridad financiera y la incapacidad de la madre para hacer frente a la carga financiera que representa a un niño.

Todas las medidas propuestas deben centrarse en otros inviolables y preeminentes principios, a saber, el respeto de los derechos de los niños, en particular el derecho del niño a vivir con sus familias y conocer sus orígenes, que es un derecho humano fundamental y crucial para su desarrollo.

 Debe prestarse especial atención a los grupos vulnerables como las mujeres jóvenes migrantes, las mujeres con VIH / SIDA y las mujeres de grupos minoritarios.

 Una política activa para prevenir el abandono de los recién nacidos deberá:

1. Prohibir la incitación o la presión ejercida sobre las madres de médicos y paramédicos funcionarios o autoridades gubernamentales que abandonan a sus hijos;

2. Evitar el "dumping" –tirar a tachos de basura a los bebés-, que pone en peligro la vida del recién nacido, mediante las medidas adecuadas tales como las instalaciones de recepción de acceso;

3. Las madres deberían estar obligados a dar su de identidad, aunque por supuesto debe ser posible establecer formas de protección que ofrece el parto X algunos de confidencialidad para la madre, pero los niños no deben ser privados del derecho a informarse sobre sus orígenes y se debe permitir que lo hagan, incluso antes de haber alcanzado la mayoría de edad;

4. Alentar la inscripción de todos los niños al nacer, lo que debería ser una obligación y totalmente libre de cargo para los padres, es preciso prever medidas de incentivos, incluida una subvención con cargo a la del nacimiento del niño. Un sistema de asignaciones financieras suficientes para ayudar a cuidar a los niños, a pagar a partir del nacimiento del primer hijo;

 5. Establecer procedimientos transparentes para el abandono de bebés recién nacidos con fines de adopción; las madres deben tener una duración razonable, la ley Argentina lo tiene impone un plazo mínimo de 60 días para expresar el consentimiento, o un año sin contacto afectivo, considero que es suficiente ya no depende del humor que tenga el abandonante a cambiar de opinión toda vez que lo dejó en situación de abandono. El consentimiento del padre no debe pasarse por alto, el recurso a nivel nacional e internacional.”

Algunos problemas jurídicos del “Parto X” están conectados al derecho del niño a conocer su propia identidad, como lo garantiza la Convención las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño en su artículo 8. Si bien por todo lo expuesto precedentemente no seríaposible aplicar esta figura legal en la República Argentina con motivo del choque de derechos que produce con los Pactos Internacionales que nuestro país ha ratificado, fundamentalmente “El derecho a la identidad”.

 De no ser nuestro país un Estado parte de la Convención, sería atinente considerar la alternativa en pos de una medida inteligente que viniera a resolver los conflictos mencionados por medio de la implementación del “Parto Anónimo”. Sin embargo, esto sería muy dificultoso teniendo en cuenta la realidad socio-histórica de nuestro país con relación a la cantidad de personas desaparecidas en la época del Proceso Militar, en la que hubo apropiación de bebés de las mujeres secuestradas y se les cambió su identidad. Aún a la fecha continúan los intentos de filiación de éstas personas con sus familias biológicas, con todo el trauma y trastorno psíquico que ello conlleva. A su vez, en la sociedad persiste el dolor y el rechazo por este desproporcionado y atroz actuar del gobierno de facto. Por tanto, considero que es la razón de mayor peso por la que no se receptaría el “Parto Anónimo” en nuestro país.

Los Ministros de la CSJN opinan al respecto en el Considerando del Sr. Pte. Dr. Ricardo Luis Lorenzetti y del Sr. Mtro. Dr. E. Raúl Zaffaroni en disidencia Parcial (Causa: G. 291. XLIII) “Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”:

“El secuestro de personas y la apropiación de los hijos de éstas nacidos en esta situación es un Delito de lesa humanidad en forma de crimen de estado. Pero no se trata de uno más de los muchos cometidos en el curso de los siglos, en que por cierto son generosos en su aberración los ejemplos de las dos centurias anteriores (es ilustrativa la tabla que presenta Wayne Morrison, Criminology, Civilización and the New World Order,Routledge-Cavendish, Oxon, 2006, páginas 93-94), sino que se trata de un crimen cuya perversa originalidad le quita cualquier analogía con todos los conocidos.

Salvo las recientes investigaciones en curso sobre el destino de niños por el régimen franquista, no hay en el mundo precedente de casos de secuestro y consiguiente privación de identidad en forma masiva de niños de cortísima edad o nacido en cautiverio o arrebatado de sus hogares. La expresión crimen contra la humanidad (suele traducirse por hombre, pero en realidad significa humano).

La analogía proviene de la privación de un rasgo propio de la esencia humana, que en ese caso era el desarrollo del psiquismo normal mediante la interacción y en particular el lenguaje, y en el que nos ocupa también puede hablarse de crimen contra la humanidad en la modalidad de privación de uno de sus elementos, como es la identidad, también con incidencia incuestionable sobre el normal desarrollo de la persona. Por ende se trata de una subcategoría especial de crimen contra la humanidad, caracterizado por inferir una herida en la personalidad, al interferir y suprimir un rasgo propio de la humanidad, impidiendo una respuesta primaria a la pregunta ¿Quién soy?

Que el segundo dato de infeliz originalidad del hecho que da origen a la investigación de la presente causa y al conflicto consiguiente, es la continuidad del delito. No es un delito de resultado permanente, pues éste puede cesar, sino que el delito mismo es permanente y sólo cesa simultáneamente con el estado que ha creado y que el autor o autores están siempre en condiciones de hacer cesar.”

Sin embargo, el Parto X no pretende sustituir, usurpar o “robar” la identidad de los niños que nacen bajo este sistema, su finalidad está muy lejos del tráfico de niños o de criar a un hijo adoptivo bajo la ficción de que es biológico. Si bien, el mayor conflicto que genera es la imposibilidad de revelar la identidad de sus progenitores. La Asamblea Parlamentaria del Comité Europeo (2008) declara que la adopción no debe impedir o prohibir a los niños de averiguar acerca de sus orígenes, pero esta situación puede quedar salvada por la modificación que dispone la ONU de 1989 Convención sobre los Derechos del Niño: se le pide a la mujer su identidad, que se mantiene en secreto, pero, si la madre está de acuerdo, puede ser revelada al niño cuando llega a la edad adulta que le permite rastrear sus padres. Esto ahora se conoce como "nacimiento discreto".

Podemos hacer un paralelismo con la adopción en nuestro país, ésta permite que al llegar a la mayoría de edad 18 años por la vigente Ley Argentina de Adopción, los adoptados pueden acudir a los juzgados de familia para ver sus expedientes y así conocer quiénes fueron sus padres biológicos, siempre y cuando esta información se encuentre disponible, ya que existen casos como los recopilados en esta investigación que dan testimonio de la imposibilidad fáctica de conocimiento acerca de sus orígenes por cuanto no han sido identificados los sujetos abandonantes.

En este orden de ideas, arribo a la conclusión que esta circunstancia es análoga a la figura aquí propuesta, por cuanto en ambos supuestos adopción plena y parto anónimo el derecho a la identidad es un hecho irrealizable, más allá de los derechos que a uno le corresponde por la ley de adopción, y a otro no le compete por la presumible normatización del Parto Anónimo. Asimismo, en ambos institutos se parte de la verdad, conociendo los sujetos pasivos –adoptados- cuál ha sido la razón o el motivo de su filiación y la finalidad que ha tenido en cada caso, que no es otra que el respeto a la Vida. Por lo que no descarto al Parto Anónimo como ensayo legal protectorio de bienes jurídicos fundamentales a ser considerado en el futuro por su elevado valor filantrópico.

Patricia Noemí Apesteguy

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10. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (Causa: A. 2113. XLI). Antinao, Celia c/ Di Cristófaro, Marcelo Ariel - Dapueto, Gabriela Noemí s/ incidente de restitución en autos: "Antinao, J. A. s/sumario" (501/2003).

http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=1380

11. Declaración Universal de Derechos Humanos.

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12. FOKKELMAN, MONICA. www.elmundo.es/2001/05/23/internet/999074.html

13. GONZÁLEZ ROUCO, NURIA. Agencia Periodística del Mercosur.

 www.prensamercosur.com.ar/apm/tapa.php

14. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA. www.jusmendoza.gov.ar

15. LORENZETTI, RICARDO LUIS y ZAFFARONI E. RAÚL. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (Causa: G. 291. XLIII)”Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años”.

http://www.csjn.gov.ar/jurisp/jsp/fallos.do?usecase=mostrarDocumento&falloId=4854

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20. VILLAVERDE, MARÍA SILVIA.

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21. ZANNONI, EDUARDO A.. “Derecho de Familia”. Astrea, Buenos Aires, 3ª.edic.act.y ampl., 1998, t.2, pp.404-5