Se ha hablado tanto por estas horas sobre la decisión de cubrir las vacantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por un decreto del Presidente de la Nación, que bien vale la pena pasar en limpio algunas ideas, tratando rescatar los datos ajenos a nuestro parecer, ordenar los argumentos y ofrecer —por último— una conversable interpretación (como todas las interpretaciones).

Lo primero que hay que decir es que todavía la República Argentina tiene una Constitución Nacional. Precisamente, su Art. 99 establece las atribuciones que tiene Mauricio Macri para los próximos 4 años. De modo que: nos guste o no nos guste, el inciso 19 de la Carta Magna está plenamente vigente y dice que: “Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expirarán al fin de la próxima Legislatura”.

Quizá resulte más o menos simpática, pero se trata de una herramienta, sin duda confirmatoria del hiperpresidencialismo y de naturaleza decisionista, pero el instrumento obra en el texto constitucional desde 1860, con ligeras modificaciones a la redacción original de 1853 y reconociendo —como en otras tantas mandas de nuestra Ley Fundamental— su fuente en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica. Para fortalecer la antipatía, la literalidad marca un límite a lo opinable: lo escrito, escrito está. Con todo derecho, puede no gustarnos, pero no se puede desconocer la existencia del texto normativo y mucho menos inhibirla con la invocación de normas jerárquicamente inferiores, tal el caso del Decreto 222/2003.

Ahora bien, ¿está justificado el uso de la atribución constitucional o se trata de un exceso competencial? Una exégesis liviana, permite desandar que:

a) El artículo establece, claramente, facultades. De aquí que, con buen criterio, el constituyente haya encabezado el numeral con la voz: “podrá”. Un nuevo límite a nuestro parecer: se trata indudablemente de una prerrogativa que en modo alguno se presenta limitada (como si queda claro en el inciso siguiente: si el Presidente decide la intervención federal de una jurisdicción local durante el receso del Congreso, junto con el decreto debe convocar extraordinariamente al Poder Legislativo).

b) Se ha cuestionado que la expresión “empleo” resulte aplicable a los ministros de la Corte. Si eso es así, entonces, estamos forzados a preguntarnos qué alcance cabe dar al Art. 110 de la Constitución Federal de la República Argentina cuando dice que: “Los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…”. Un principio elemental de recta hermeneutica manda adjudicar el mismo significado a un término cada vez que se utiliza. Luego, si los jueces de la Corte quedan afuera de la órbita de aplicación del Art. 99, inc. 19, de la Constitución Nacional, por implicancias lógicas también lo están del Art. 110. O sea: jamás podría enjuiciarse su conducta. Un nuevo límite a las muy respetables opiniones personales, parece objetivarse a instancias de la razonable unidad de sentido que cabe esperar de la Constitución Nacional.

c) Asimismo, se ha intententado restringir la facultad conferida en el numeral 19 a las designaciones castrenses o diplomáticas. Ni lo uno ni lo otro. El mismo artículo 99 trata autónomamente ambos supuestos: en el inc. 13 se ocupa de los empleos militares y en el inc. 7 de los diplomáticos. Por ende, todo lo demás (incluidos los jueces de la Corte), cae en el apartado 19. El límite lo pone ahora la dinámica interpretativa que trae consigo el tratamiento especial de ciertos casos (el de las fuerzas armadas y el de la diplomacia) y la comprensión general de los restantes.

d) De igual manera, no está demás remarcar que la designación de los integrantes del Alto Tribunal constituye un acto complejo federal. En efecto, con arreglo al inc. 4° del Art. 99, es atribución del Presidente nombrar a “los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública, convocada al efecto”. Este es el procedimiento para elegir a los miembros de la Corte. Ocurre que no puede prestarse el acuerdo senatorial por hallarse la Cámara Alta en receso. En todo este culebrón, se ha omitido decir que tal extremo no es opinable desde que el año legisaltivo no se condice con el año gregoriano: éste va del 1° de enero al 31 de diciembre y aquél del 1° de marzo al 30 de noviembre (parece mentira pero, últimamente, en la Argentina tenemos dificultades para contar plazos…), según lo prescribe el Art. 63 del plexo constitucional. Ojalá que el celo laboral exhibido por los legisladores motive, en una eventual reforma constitucional, una revisión de la regla, así los diputados y senadores trabajan como todo el mundo. Si bien no a exige una reforma constitucional, lo propio cabe acotar respecto al funcionamiento del Poder Judicial y del Ministerio Público, cuyos integrantes trabajan casi al compás del año lectivo… No es un dato menor que el Senado esté en receso, por el contrario: es el extremo que torna operativa la facultad reconocida al Presidente en el Art. 99, inc. 19. Si quitamos este elemento del análisis, toda concatenación de ideas se extravía. Así las cosas, el límite ahora es el constructo temporalidad, cuyo medición responde también a una escala consensuada vulgarmente conocida como calendario.

Ligado a esto último, desde algunos sectores se ha dicho que sólo debía cubrirse la vacante producida por la renuncia de Fayt, que acaeció el 11 de diciembre pasado, y no la que generó Zaffaroni. Al respecto, vale decir que el alejamiento del Dr. Zaffaroni subsiste hasta nuestros días; o sea, s trata de un continuo temporal que no se agota la formalización de la dimisión. En otras palabras: la renuncia es un acto cierto, mas sus consecuencias se proyectan initerrumpidamente hacia el porvenir, al punto tal que hacen de la ausencia de Zaffaroni un fenómneto actual y permanente, imposible de aislar del complejo de lo real. Así son los límites tributarios del eje espacio-temporal.

e) Finalmente, no puede soslayarse que el inc. 19, in fine, habla de nombramientos “en comisión”, por lo que no pueden equipararse los productos del inc. 4° y los del inc. 19°. Son dos procedimientos distintos, para proveer cargos de naturaleza diversa y por eso el encuadre normativo también es disímil. Se trata de un instituto de excepción, de allí que se excite cuando la regularidad se discontinúa y subsiste hasta tanto se revigorizan las lógicas del normal funcionamiento institucional. No se puede confundir una designación “en comisión” como la efectuada, acotada en el tiempo per definitionem y con plazo cierto de expiración el 30 de noviembre de 2016 e inoponible al Senado como partícipe necesario e insustituible del proceso de elección de los  miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por tanto, Macri no se apartó de las formalidades del inc. 4°, sencillamente porque no tomó por esa vía debido a una imposiblidad material, cual es el receso del Parlamento. La motivación normativa del Jefe del Poder Ejecutivo se encuentra quince apartados más abajo, en un mecanismo que le es propio y, por ende: válido y legítimo.

Por último, tres consideraciones finales.

La primera, ligada al último argumento esgrimido y contenedora de mi opinión personal: sentada la constitucionalidad del decreto que designó a Horacio Rosatti y a Carlos Rosenkrantz en nuestro máximo tribunal, correspondería que el Presidente convoque a extraordinarias para analizar sus respectivos pliegos a fin de tenerlos estabilizados en sus cargos a la brevedad posible. Pues no es menos cierto que: con una integración de tres jueces —en un tribunal que debe componerse con cinco miembros— puede verse comprometida la operatoria que valida la toma de decisiones. En la actual composición de la Corte, basta con que cada ministro fundamente la resolución en un voto propio para que peligre el sentido técnico de la sentencia.

La segunda, de corte histórico: si bien la vía intentada por Mauricio Macri se ha usado poco entre nosotros, no es cierto que sólo hayan echado mano exclusivamente los gobiernos dictatoriales. Por lo menos, cuatro presidentes constitucionales se han valido de este recurso para nombrar jueces en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La tercera, vinculada al contenido de la decisión de Macri: no sólo está fuera de toda duda la idoneidad de Rosatti y Rosenkrantz, sino que las afinidades político-partidarias de ambos no se condicen con el PRO. En el caso de Rosenkrantz, es un hombre de extracción filo-radical; mas Rosatti, no solamente es un confeso peronista militante sino que entre 2004 y 2005, fue Ministro de Justicia de quien fuera en vida Néstor Carlos Kirchner, más conocido como “Él”.