“Cuando muere el angelito

le cantan las alabanzas

será por su alma bendita”

(Cuando muere el angelito; Letra y Musica: Inchausti-Ferreyra)

1. La muerte de Isidro en el marco de la denominada “tragedia de La Plata”, esto es, el robo de la Sra. Carolina Píparo a través de la modalidad de salidera bancaria, ha conmocionado a la opinión pública. Me propongo en estas líneas encuadrar las conductas desplegadas por los imputados en las figuras que legisla el Código Penal, con la salvedad que la tarea tiene como fuente exclusiva la información publicada en los medios de comunicación escritos.

Una segunda aclaración. Si bien es humanamente imposible tomar distancia de hechos que por su mecánica provocan un profundo repudio, trataré de formular el encuadre legal con la mayor objetividad que mi condición de hombre —y de padre— me permita, como se si tratase de un ejercicio académico.

2. La primera cuestión a determinara es si la muerte de Isidro cae, en principio, bajo la figura del aborto o del homicidio. Para ello debemos ponernos de acuerdo en establecer la línea que separa ambas figuras, o dicho de otro modo, desde cuándo se puede ser sujeto pasivo (víctima) del homicidio.

Si bien la solución a esta cuestión no fue pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, comulgamos con la noción que predica que existe sujeto pasivo del delito de homicidio desde el inicio del proceso de parto o de nacimiento

La ley penal argentina no asume el concepto biológico sino el del significado social, por lo tanto durante el nacimiento ya se es persona. Es sujeto pasivo del homicidio el que está naciendo, durante el parto, se considera todo el proceso de parto, desde el comienzo de las contracciones

Comienza el nacimiento cuando ha terminado el proceso de desarrollo del feto y empiezan los intentos de expulsión. Por eso, las contracciones de dilatación ya pertenecen a los intentos de expulsión del vientre materno. Este momento, o en el parto complicado (rotura de bolsa), comienzo de la cesárea, marcan el instante en que el feto se vuelve hombre, en el sentido del Derecho Penal.

El homicidio es la muerte inferida a un hombre, el aborto es la muerte inferida a un feto. En ambos casos se protege la vida, pero mientras que en el homicidio ya hablamos de persona humana, en el aborto lo hacemos feto o de esperanza de vida humana (spes vitae hominis) La acción deberá ser ejecutada sobre un sujeto que no pueda aún ser calificado como sujeto de homicidio, condición que principia con el comienzo del parto.

En el aborto se destruye —se mata— el producto de la concepción, antes de nacer. Se mata el feto (spes hominis).Se verifica una profunda diversidad ontológica entre el aborto y el homicidio. Es diferente el objeto jurídico de los dos delitos.

En una noción técnico-jurídica del aborto, la esencia de la figura no radica en la interrupción del embarazo sino en el acontecimiento típico de la muerte del producto de la concepción antes del nacimiento (feto).

El objeto de la protección penal en el delito de aborto es el feto, ser concebido pero no nacido. Una esperanza de vida humana que se convertirá en tal al terminar el proceso de la gestación y comenzar el nacimiento.

El delito se consuma en el momento que se destruye la vida intrauterina que es el objeto de la tutela penal. Supone dos presupuestos: 1) existencia de feto vivo o estado de gravidez; y 2) que la muerte haya sido causa antes de comenzar a nacer. Precisando que el estado de gravidez comprende desde la concepción hasta el nacimiento.

Si el ser nace con vida, aunque sea precaria, la muerte se causa durante el nacimiento (o por un acto posterior al nacimiento), y debe calificarse de homicidio

El nacimiento comienza con el parto, lo que puede ocurrir con los primeros dolores que indican el comienzo del parto natural o, cuando faltan esos dolores, con el inicio del procedimiento de provocación artificial de aquel o de extracción quirúrgica del feto

En síntesis, para la ley penal desde que la mujer empieza a parir ya se puede ser sujeto pasivo del homicidio, desplazándose la figura del aborto. Las normas que incriminan el homicidio presuponen la “muerte de un hombre” y “hombre” se deviene con el nacimiento, con lo que cualquier extensión de la tutela, bajo el título de homicidio, a un momento anterior al nacimiento chocaría con el principio de estricta legalidad en materia penal (art. 18 Constitución Nacional).

No existe hiatus o “laguna legal” entre las normas que incriminan el aborto y el homicidio, por el contrario, existe una neta línea divisoria constituida por un suceso: el nacimiento.

Es que el aborto es la destrucción del producto de la concepción antes del nacimiento. Entonces “causar” o “practicar” un aborto será dar muerte al feto, antes que haya nacido. Y se ha nacido —reitero— cuando se inicia el parto, esto es con los primeros dolores del parto natural o con el inicio del procedimiento de provocación artificial (cesárea).

No es necesaria la completa separación del feto del seno materno ni la respiración pulmonar o que se haya cortado el cordón umbilical, esta postura biológica distingue la vida humana independiente de la dependiente, según la cual habrá delito de aborto hasta la expulsión del feto. Recién desde entonces se puede hablar de persona nacida y la privación de su vida constituirá el delito de homicidio

Este razonamiento que se apoya a nivel nacional, en la interpretación de los artículos 70 y 74 del Código Civil, olvida que la disposición del Código Civil solo fija el momento en el cual la persona adquiere definitivamente derechos patrimoniales, más nada autoriza a concluir que marque un momento de relevancia en el derecho penal. La vida existe desde antes y como tal debe ser protegida por la herramienta más fuerte del poder que dispone el Estado: la pena.

De seguirse la denominada “tesis del Código Civil”, el tipo penal de homicidio no abarcaría todo el proceso del nacimiento, sino solo su culminación, disminuyendo de este modo la aludida protección.

Conviene recordar que en la figura derogada del infanticidio (art. 81 inciso 2º Código Penal) si la muerte era inferida por la madre durante el nacimiento (pero sin el motivo de honor), la calificación apropiada era la de homicidio calificado por el vínculo y no aborto, porque el sujeto pasivo era ya una persona y no un feto.

No es ocioso recordar que la figura se eliminó del elenco de tipos penales para ampliar la protección del niño, en ningún caso para disminuirla, en consecuencia no puede producir alteración en los elementos objetivos que conforman el tipo penal del homicidio, entre los que se encuentran el sujeto pasivo, o víctima.

Finalmente, la tesis que defienden nuestros tribunales es la que mejor se ajusta a las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ambas de rango constitucional por imperativo del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

De lo hasta aquí dicho se sigue que el hecho por el que se les ha formulado reproche penal a los imputados no puede ser subsumido en las distintas figura del aborto, ni siquiera en la del art. 87 del Código Penal que castiga el denominado “aborto violento no intencional” (reprime con prisión de 6 meses a 2 años al que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare)

Desechamos entonces, la posibilidad de enrostrar a los imputados la figura de aborto, insisto porque según la información que publican los medios, Isidro nació y vivió algunos días. No hubó destrucción o supresión del feto antes del nacimiento.

3. Resta analizar ahora si la muerte de Isidro quedará impune, por ser atípica, esto es si la conducta no está descripta en ninguna figura del Código Penal, en otras palabras, como han dicho algunos opinadores, si estamos ante un “vacío legal”.

Me apresuro a expresar que la respuesta es negativa. La muerte de Isidro puede ser endilgada a quien efectuó el disparo sobre el cuerpo de la madre como homicidio consumado. (no analizaré los posibles agravantes de la figura básica del homicidio por exceder el objeto de estas líneas)

Ello es así porque el autor del disparo sobre la madre embarazada creó un riesgo no permitido por el ordenamiento legal (el dispara con un arma de fuego), ese riesgo realizó el resultado “muerte”, y esa acción está dentro del ámbito de protección de la ley, que es la norma prohibitiva (no matar) que se antepone a la estructura del tipo de homicidio

De la información que proporcionan los medios se desprende que la muerte de Isidro fue resultado del disparo que el delincuente efectuó sobre la humanidad de la madre. Los forenses hablan de “consecuencias directas de las lesiones sufridas por la madre”

Se verifica lo que se denomina en doctrina una “consecuencia tardía”, ya que la muerte si bien no se produjo en el instante del disparo, es la concreción del riesgo creado por ese disparo del arma de fuego.

Este razonamiento nos permite efectuar con éxito el primer tramo de la imputación, esto es: el objetivo, el resultado (muerte) es producto del riesgo jurídicamente desaprobado creado por la conducta del delincuente (el disparo del arma de fuego). Esa conducta a su vez cae dentro del ámbito o esfera de protección de la norma, esto es: el homicidio (el que matare a otro).

Luego resta efectuar el segundo tramo de la imputación: el subjetivo. La actitud del autor del disparo es claramente dolosa: sabía lo que hacía y quiso el resultado. Existió conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo delictivo

Se podrá decir que la muerte del niño por nacer pudo o no haberse producido, o sea, que no era una consecuencia necesaria del disparo sobre el cuerpo de la madre.

Entendemos que ello no excluye el dolo, aunque quizá sea más preciso hablar de un dolo eventual. El resultado pudo o no suceder pero no detuvo la acción, se le representó y lo admite como posible (teoría del asentimiento). Ha existido una actitud de “suprema indiferencia” hacia las consecuencias de su accionar. El estado de gravidez de la madre era evidente, notorio, de lo contrario mal podría imputarse la destrucción de algo que el sujeto activo del injusto ignoraba que existía.

El delincuente ha actuado sin importarle lo que suceda con la persona por nacer, ha existido un evidente desprecio por el bien jurídico protegido por la norma (la vida). Esa actitud de asentimiento o indiferencia hacia la probable producción del resultado es lo que caracteriza al dolo eventual.

Carlos E. Llera (*)

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(*) Agradezco la colaboración desinteresada de la Dra. Carmen Lucía Telesca