Tal como ha sido publicado hace apenas unas horas, el gobierno nacional estaría evaluando presentarse como parte querellante en la causa que instruye el Juez Federal Bonadío por el accidente ferroviario que ocasionara la muerte de más de 50 personas, que bien podría ser rotulada como Cromagnon 2.

Dicha decisión de presentarse como “particular damnificado”, es a mi juicio una jugada audaz para alcanzar un rol activo en el proceso penal, evitando de este modo que algún funcionario de la esfera gubernamental sea imputado o procesado por esta tragedia, por comisión u omisión. Y me explico.

La empresa privada que tiene la concesión del tren siniestrado se encuentra bajo la órbita de contralor de la Secretaria de Transporte, y esta a su vez depende del Ministerio de Planificación Federal. Dichas áreas y sus funcionarios deben controlar no solo la seguridad del servicio sino también las inversiones que la empresa debe hacer para tornarlo seguro, por tanto de ellos depende —exclusivamente— que el control que se realiza sea efectivo, y no ilusorio.

En el caso que nos ocupa es evidente que el gobierno teme que alguno de sus funcionarios sea imputado o si se quiere, salpicado por el escándalo que permitiera un accidente de estas características, que obviamente, pudiera haberse evitado si la empresa invirtiese lo suficiente para tornar seguro el transporte o bien, si el organismo de contralor evitara hacerse el distraído en una función tan trascendente como la seguridad pública.

Y es por tal motivo que tras un análisis del caso el gobierno Nacional habría tomado la decisión de presentarse como querellante, lo que significa tomar un rol más activo en el proceso penal, proponer diligencias, tener acceso a la causa y de algún modo, controlar la misma para que no se salga de cauce.

En la actualidad existen dos vertientes en relación a la legitimación procesal susceptible de ser alcanzada por quien pretenda erigirse en querellante. Una restringida y una amplia.

La mayor parte de nuestros tribunales dicen enrolarse en la jurisprudencia que promueve una concepción amplia a los fines de evaluar la legitimación procesal activa, aunque en la práctica no sea más que una ficción.

La afectación de un presumible obrar delictivo o antifuncional de la administración o de sus funcionarios en cuestiones delicadas como las que tratamos aquí, dan sustento a la eventual participación como querellante, para lo cual se exige un plus de legitimación que solo puede reunir quien sea damnificado directo.

En el caso que nos ocupa los familiares de las víctimas podrían asumir ese rol, y también podrían hacer lo propio las autoridades de la empresa ferroviaria y los funcionarios del gobierno.

El análisis debe hacerse desde la amplia perspectiva de la nueva era de las garantías jurisdiccionales extendidas que dimanan del texto constitucional reformado a partir de 1994, que otorgan el acceso irrestricto a la justicia, la tutela judicial continua y efectiva y el goce de los derechos y garantías que establece la Constitución nacional, los tratados celebrados por la Nación y los que exprese explícita o implícitamente la misma.

Por tanto para evitar “monopolizar” en cabeza del Ministerio Público Fiscal la actividad persecutoria de una determinada causa, con las tristes experiencias que posee nuestra historia forense —recordemos el sobreseimiento presidencial del anterior mandatario avalado por el Fiscal que no apelara el sobreseimiento dictado por el cuestionado Juez Oyarbide en la causa de enriquecimiento ilícito—, es factible participar como querellante para lograr de este modo un modo persecutorio adhesivo.

Ahora bien, yendo de lleno al tema de la decisión de participar como querellante en la causa anunciada por el gobierno Nacional, y tras este análisis del rol y su alcance, interpreto que en la medida que dicha medida tendiera efectivamente a ejercer dicho rol con seriedad y no como política estratégica, estaría bien. Ocurre que en el caso que nos convoca ello sería una verdad de Perogrullo, ya que es una obviedad que el gobierno nacional estaría adoptando esta decisión con tres fines concretos. (I) Conocer detalles de la causa al tener acceso en la misma; (II) permitirse manejar la comunicación social de determinadas circunstancias de la misma y (III) evitar que sus funcionarios sean imputados en la misma. Cabe puntualizar que quien reviste calidad de querellante no puede resultar imputado en la misma causa.

Debo remarcar a todo evento que ante el problema de las garantías de la Administración frente a las interferencias y presiones que ejercen los Gobiernos sobre la estructura administrativa del Estado —Fenómeno dado en llamar politización de la Administración—, se encuentra el problema de la tutela del Gobierno contra directivas propias o “independientes” de la burocracia, constituida de un aparato administrativo acéfalo e irresponsable.

El principio de imparcialidad expresa la necesaria separación entre política y administración en lo que se refiere al funcionamiento de la Administración Pública. Se refiere a la exigencia de que la Administración, en el ejercicio de sus funciones, valore y actúe los intereses públicos, sin sufrir desviaciones por intereses personales del agente, o intereses de grupos de presión públicos o privados, partidos políticos, etc.

Desde el punto de vista positivo, se expresa que la Administración, sobre la base de la distinción entre parte (parcialidad) y todo (imparcialidad), debe valorar y comparar los distintos intereses que están en juego en la actividad administrativa, de modo que la elección constituya el resultado de un armónico moderamiento de los diversos intereses (Allegretti).

El obsequio al principio de imparcialidad de la actividad administrativa debe desarrollarse sin discriminaciones; pues constituye un corolario del principio de igualdad, en aplicación del cual, frente a circunstancias iguales o equiparables, la Administración debe adoptar comportamientos idénticos.

Y ahora cabe preguntarse. ¿Qué es mejor, que el gobierno participe como parte querellante en esta causa con un fin estratégico – político o que la misma quede operada por el monopólico acusador público —el Procurador General de la Nación, Dr. Justo Esteban Antonio RIGHI— con un poder discrecional para interesarse o no en determinadas cuestiones de su propia competencia, monitoreado desde las altas esferas de poder y dotado al mismo tiempo del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales son merecedoras o no de su persecución? (Conforme sostuviera la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 14/08/2000, publicado en La Ley 2000—F, 801; La Ley 2001—C, 608, con nota de Francisco J. D'Albora - JA del 4/04/2001, p. 45).

Bovino es sumamente claro al respecto cuando con relación a su idea de mayor participación de las víctimas en el proceso penal sostiene: “En realidad, se puede afirmar que todos estos supuestos tienen algunas notas comunes. Están orientados a favorecer la participación ciudadana en la administración de justicia penal. Comparten la finalidad de aumentar la eficiencia de la política persecutoria y posibilitan el control de los funcionarios encargados de la persecución penal estatal por parte de diversos miembros de la sociedad civil ajenos al Estado”. (Bovino, Alberto, “La participación de la víctima en el procedimiento penal”, en “Problemas del derecho procesal penal contemporáneo”, p. 107, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1998).

En definitiva, y como bien afirma la Dra. Liliana Beatriz Zeballos, lo cierto es que la posible y presumible inactividad del Ministerio Publico Fiscal en este juicio penal o la aparente participación del gobierno Nacional sin otro objetivo que el estratégico-político ameritaría la necesaria participación ciudadana como querellante particular, me refiero a los familiares de las víctimas.

Cabe en este aspecto recordar que con la reforma constitucional de 1994, entraron nuevos aires, tuvimos una Constitución rejuvenecida y a la altura de los tiempos, con reconocimientos hacia los Derechos Humanos, los consumidores, el medio ambiente etc.; y la consideración del Ministerio Publico Fiscal como un órgano extrapoder, cosa que resultó innovadora y se pensó que con esa independencia iba a conllevar necesariamente a hacer justicia.

Pero nada más alejado de esto, porque el Ministerio Fiscal se convirtió en titular de la acción y generalmente los jueces reposan bajo las decisiones fiscales, a las cuales casi siempre adhieren sin reservas y sin un necesario juicio de “logicidad”, con lo cual ejercen un poder sumamente discrecional; y es aquí donde la víctima se queda sin justicia, sin poder demostrar la existencia del delito, y la responsabilidad del autor del hecho.

Pero ello no es todo. Después del fallo Santillán (Año 1998) de la Corte Suprema de Justicia y del caso Cantos (Año 2001), sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; se está produciendo un vuelco en la jurisprudencia argentina, hacia un sentido más responsable de lo que significa el Acceso a la Justicia, la Igualdad de las Partes, el Principio de Congruencia y el Debido Proceso Legal, y las Garantías de Defensa en Juicio. Pareciera que la victima está adquiriendo su lugar en la justicia.

 “...Todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma” (Del fallo Santillán de la Corte Suprema)” “Que esta corte, al precisar que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efecto del Art. 18 de la Constitución Nacional, ha dicho que esa norma exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos 125;10, 127;36 ,189;34, 308;1557), y doto así de contenido constitucional al principio de la bilateralidad sobre cuya base, en consecuencia, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal (doctrina de fallos 234;270—La Ley 82—537).—” Fallo Santillán.

Mas cercanamente y en sintonía con la resolución de la corte; en el fallo “STORCHI”. Nulidad. Homicidio culposo” 8/3/04 Sala I CNCrim. y Correc., el Dr. Bruzzone pregunto: “es legalmente posible elevar a juicio una causa donde se debe juzgar un delito de acción pública con la solo acusación del querellante?: “ La respuesta, a mi criterio es afirmativa: Si es legalmente posible luego de lo establecido por la CSJN en el fallo Santillán”. “En consecuencia, no resta más que concluir que si el máximo tribunal ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para impulsar al proceso hasta el dictado de la sentencia condenatoria, dicha circunstancia lo habilitaría también para requerir la elevación a juicio de las actuaciones, como sucede en autos respecto de tres imputados…” Del voto del Dr. Bruzzone.

Toda esta situación ha llevado a que el Dr. Bidart Campos cuestionase: ¿Es constitucional y es justo que la victima dependa inexorablemente del Fiscal como para que la acusación que efectúa en su querella carezca de todo valor y de todo efecto si es que el fiscal no acusa y pide la absolución del procesado? [Germán Bidart Campos, “Los roles del Ministerio Publico y de la victima querellante en la acusación penal”. La Ley t 1996] No, no es constitucional ni justo que la victima dependa del Fiscal, por ello es que la legitimación procesal es una cuestión constitucional.

El Derecho Procesal, debe estar necesariamente al servicio de la Administración de Justicia. Como lo debe estar el Ministerio Público Fiscal cuyo fin social es defender a la sociedad. Va de suyo que si el fiscal no asume su rol, el juez se ve privado de la razón de su existencia.

Y por último debo destacar que se ha resuelto infinidad de veces “que la calidad de ofendido directamente por el delito debe acreditarse con carácter meramente hipotético” (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa Nº 9938 “Amadeo”, reg. N°10.751 del 22/4/94), agregándose que “...este Tribunal se ha enrolado desde siempre en una concepción amplia para su consideración pues ha sostenido que el bien jurídico protegido no es una pauta definitoria a los fines de determinar la legitimación procesal activa y que no existe óbice para que el afectado se incorpore al proceso como querellante, si pudo derivar algún perjuicio directo y real para él (ver CNCrim. y Correc., sala II, causa N° 12.125 “Zamora”, reg. N° 13.008 del 10/4/96)”.

En conclusión y más allá de las convicciones coincidentes o disidentes con este ensayo, lo cierto es que participar activamente como querellante en un proceso penal es saludable en tanto se ejercite eficazmente, y no para distraer la atención o con la exclusiva finalidad de trasmitir cierto mensaje a la sociedad a través de la comunicación. Ni que hablar si dicho rol se ejerce para evitar ser imputados los funcionarios directamente involucrados por acción u omisión en este caso que tanto se asemeja a la causa de Cromagnon.

Alejandro Sánchez Kalbermatten
Abogado penalista
Especial para Tribuna de Periodistas