El intento del traspaso del Subte de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires, sigue siendo un tema que provoca roces de diversa índole entre funcionarios del Ejecutivo nacional y sus pares de la Capital Federal.

Unos dicen una cosa, otros dicen lo contrario, pero ¿quién tiene la razón? La respuesta se encuentra en un revelador documento elaborado por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), entidad que ha analizado el acta acuerdo firmada por una y otra parte, junto a otros documentos.

El título del paper refiere parte de la respuesta: “Subtes, un análisis técnico que revela las discrepancias entre las declaraciones públicas y los documentos”.

En ese contexto, el informe de la ACIJ pregunta retóricamente cuatro cuestiones, las cuales son respondidas en el mismo documento:

1-¿Cuál es el contenido relevante del acuerdo en relación con los derechos de los usuarios?

El acuerdo produce una inmediata y sustancial modificación en relación con las competencias estatales de control y fiscalización del contrato de concesión, así como de las competencias de fijación tarifaria, cedidas por la Nación y asumidas por la Ciudad (se desconoce si dicha cesión ha sido aceptada o rechazada por la empresa concesionaria, sus actos en relación con la tarifa demuestran que ha aceptado, al menos, la transferencia de potestad tarifaria).

El acuerdo no produce una modificación en la calidad jurídica del Estado Nacional como concedente y co‐contratante frente a la empresa concesionaria, pues dicha modificación depende de la instrumentación de contratos futuros. En tal sentido, el acuerdo establece un procedimiento y se designan responsables para elaborar en 90 días corridos las propuestas contractuales que se elevarán a las autoridades. 

En relación con la transferencia de las potestades de control, fiscalización y fijación tarifaria, el Gobierno de la Ciudad ha realizado al menos un acto efectivo de ejecución, cuando el Jefe de Gobierno de la Ciudad dispuso una modificación tarifaria para el servicio (desconocemos si realizó actos concretos de ejercicio de las competencias de control y fiscalización).

En relación con las condiciones de seguridad y calidad en la prestación del servicio, ellas continúan siendo las que resultaron establecidas por el Estado Nacional en los contratos con la empresa, que regulan la concesión. 

En los hechos entonces, la situación establecida por el acuerdo es la siguiente: 

- Autoridad Concedente y Titular de la Concesión: Estado Nacional

- Concesionario: Metrovías S.A. 

- Autoridad Tarifaria: Ciudad de Buenos Aires 

- Autoridad de Fiscalización y Control: Ciudad de Buenos Aires 

El Estado Nacional es quien puede negociar y renegociar los términos del servicio con la empresa así como las inversiones y las obligaciones hacia los usuarios. Es quien le puede fijar las reglas a Metrovías. El GCBA, en cambio, puede fijar la regla del monto de la tarifa y controlar que se cumplan las obligaciones relativas al servicio que el Gobierno Nacional fijó.

Si bien se produjo una modificación en términos de control no se han modificado los términos de quien asume la responsabilidad de regular el servicio.  

2-¿Es legalmente válido el acuerdo en relación con la transferencia de competencias?

Desde el punto de vista legal, el acuerdo es prima facie inválido pues, en principio (desconocemos si hay actos previos o posteriores que autoricen o ratifiquen la cuestión), el Ministro de Planificación Federal carece de competencias para disponer autónomamente sobre las condiciones de la concesión, en cuando a declinar obligaciones/potestades/atribuciones que asumió el Estado Nacional. Sólo la Presidenta podría hacerlo. Por ejemplo, las potestades de la CNRT como agencia de control le han sido asignadas por un Decreto Presidencial, y no podrían ser transferidas por la sola voluntad de un Ministro del Poder Ejecutivo.

Por lo demás, la cesión de competencias sería ineficaz frente a la empresa concesionaria, mientras ésta no lo consienta, pues ningún cambio sustancial en los sujetos del la relación de obligaciones y derechos contractuales es válido si no es consentido por los sujetos originarios (concedente y concesionario).

3-¿Incluye el traspaso de las competencias de control, fiscalización y tarifarias el traspaso de obligaciones relativas a la seguridad preventiva por parte de las fuerzas policiales?

El contenido del acuerdo no tiene ninguna relación con las condiciones de la protección preventiva a cargo de personal policial. Las competencias asumidas en el acuerdo no tienen ninguna relación con la prevención de delitos en la zona del subte (función que realizaba la policía federal en el marco de su función legalmente establecida de ser la fuerza policial de la Capital Federal). Dichas funciones son ajenas a las competencias de la autoridad controlante de la concesión, y de la autoridad concedente. Las ejerce el Estado Nacional pero no como controlante, sino como titular de la Policía Federal, que tiene legalmente asignada la protección preventiva como policía local de la Ciudad Capital Federal.

Por otro lado, las condiciones de seguridad preventiva pueden o no haber sido previstas en el contrato de concesión. Si lo fueron, el traspaso de la calidad de concedente debería dar lugar, eventualmente, a una renegociación entre el nuevo concedente y el concesionario acerca de cómo se llevará a cabo dicha función en la nueva estructura del contrato. Si no lo fueron, la cuestión permanecería siempre ajena a las condiciones del servicio y su control en la relación de concesión.

4-¿Es procedente la suspensión unilateral en el ejercicio, o la devolución de las competencias asumidas por parte del GCBA?, ¿Quién debe controlar y fiscalizar el servicio hoy?

En todo acuerdo bilateral cada parte tiene el derecho de no cumplir sus obligaciones si la otra parte no cumple las obligaciones respectivas, y también de resolver el acuerdo si la otra parte no lo cumple.

A tenor del texto de la Carta enviada por el Jefe de Gobierno al Ministro de Planificación Federal, la ciudad no ha renunciado ni suspendido el ejercicio de las competencias asumidas (y ejercitadas), sino las negociaciones previstas en el Art. 5 del acuerdo. Por lo tanto, la Ciudad es la autoridad de control, fiscalización y tarifaria en la actualidad.

Por otro lado, si mediara una suspensión unilateral en el ejercicio de la competencia tarifaria, ello dejaría al concesionario sin autoridad en la materia; lo cual no implicaría que puede fijar individualmente la tarifa, sino que no hay quien la fije.

A su vez, en relación con las potestades de control y fiscalización asumidas por la Ciudad, y dado que ellas implican deberes en favor de los usuarios (proteger sus derechos frente al concesionario y la sujeción de éste a las obligaciones contractuales) su eventual suspensión unilateral (que no ha sido declarada en la carta del Jefe de Gobierno, insistimos) implicaría una grave “falta de servicio” en términos del Art. 1112 del Código Civil que generaría la responsabilidad del Estado y de los funcionarios que hayan actuado en tal sentido, por cualquier daño que la falta de cumplimiento de tales funciones ocasionara a los usuarios.

El GCBA tiene la responsabilidad de controlar y fiscalizar el servicio y resultaría ilegal que renuncie a tales obligaciones, las suspenda o abdique de dicha responsabilidad unilateralmente.

Mucho podrá decirse de acá en más, pero los documentos son irrefutables. Y cada uno de los funcionarios de turno deberá hacerse cargo de sus responsabilidades, no solo para que dios y la Patria no se lo demanden, sino más bien para solucionar un problema que afecta a miles de usuarios de Subte que hoy están en el limbo de la incertidumbre.